<2008.9.19 헌법실무연구회 발표문>
미국의 사전제재(prior restraint)법리, 3권분립 그리고 명확성의 원칙의 상관관계
고려대학교 박경신
(3) 소결
헌법을 절차적 헌법과 실체적 헌법으로 나누어 후자는 기본권 침해와 이를 통해 정부가 달성하는 공익 사이의 이익형량에 초점을 맞추고 전자는 기본권을 제한하는 정부의 행동에 초점을 맞추어 실체적 기본권침해를 피할 수 있는 현실적인 절차에 대한 규범이라고 정의한다면, 사전검열금지 법리는 절차적 헌법이라고 할 수 있다. 미란다원칙이나 독수독과이론 역시 절차적 헌법이라고 할 수 있다. 그러나 절차적 헌법은 항상 실체적 헌법적 사고에서 보면 비판에 직면할 수밖에 없게 되는데 – 예를 들어 독수독과이론과 미란다원칙이 오랜 기간 동안 예외들이 하나둘씩 수립되는 과정에서 보여지듯이 – 그렇다고 하여 과연 헌법이 절차적 헌법의 가장 기본원칙을 포기하고 운영될 수 없지 않는가 생각한다. 이 사전검열금지 법리에 대해서도 필자는 이 논문을 통해 3권분립, 명확성의 원칙 등 더욱 보편적이고 실체적인 법리로 해체되어가는 과정을 보여주었다고 생각하는데 과연 대상 표현의 보호필요성으로까지 해체될 수 있을지에 대해서는 의구심을 가지고 있다.
조대현 재판관과 목영준 재판관은 표현의 종류에 따라 보호필요성이 달라지고 보호필요성이 낮은 표현의 경우 사전검열금지법리가 없어진다고 하더라도 과잉금지원칙으로 보호되면 충분하다고 생각하는 것으로 보인다. 하지만 사전제재 금지법리는 절차적 헌법이다. 절차적 헌법은 기본적으로 내용에 대한 판단을 유보하며 적용되는 원칙들이다. 예를 들어 형사 피고가 실제로 유죄인지 무죄인지를 보지 않고 형사 피고에게 독수독과이론이나 미란다원칙은 적용되어야 한다는 것이다. 즉 절차적 헌법은 일정한 무내용성을 전제로 하고 있다. 사전검열금지원칙도 마찬가지이다.
“방송광고의 내용이 거짓됨ㆍ과장ㆍ선정적 등의 사유로 공중방송에서 허용되기 어려운 경우에 그로 인한 피해를 방송 후에 회복시키기 어렵기 때문에, 상업적 방송광고에 대하여 사전에 심의하게 할 필요가 있다”고 한들 모든 상업적 방송광고를 사전에 심의해보지 않는한 어느 광고가 방송 후에 회복시키기 어려운 피해를 발생시킬지 미리 사전심의에 회부할 수 있을 것인가. “또 일단 표현되거나 유포되면 선정성, 폭력성 기타 공서양속이나 타인의 명예를 침해할 우려가 아무리 높은 경우라도 공적인 요소가 조금이라도 포함된 사전심의는 절대 불가능하다”는 것이 “매우 위험한 결론”이라고 하지만 역시 사전심의 이전에 미리 사전전심의를 해보지 않는 한 어떻게 선정성, 폭력성, 명예훼손성을 파악하여 사전심의를 할 수 있을 것인가.
이는 다시 미연방대법원의 사례들에서 교훈을 얻을 수 있는데 바로 Freedman결정, Bantam Books결정 들이 모두 음란물 규제로서 이루어졌던 행정규제에 대해 위헌 결정을 내렸던 것이다. 즉 음란물인지 여부를 미리 판단하겠다거나 사법심사 없이 판단하는 국가행위 자체가 위헌이라는 결정이었다.
2008-09-18
