DNA 사건 헌법재판소 공개변론 방청록 (2013년 7월 11일)

* 진술을 비롯한 전체 내용은 변론 동영상을 참고하시기 바랍니다.

(분량 2:53:17. 브라우저에 따라 제대로 동작하지 않는 경우 있습니다. ie 8시리즈 권장).

http://www.ccourt.go.kr/home/iframe/storybookinfo_view02.jsp?board_id=405&comm_id=M0004&media_id=668486971&pg=1&list_type=02&gubun=2

 

 

디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률 부칙 제2조 제1항 위헌확인 등(디엔에이법률 사건)

 

1. 대리인 진술

 

1-1. 청구인측 대리인 진술

1) 2011헌마326 사건 : 박주민-이혜정 변호사 진술 (별첨)

2) 2011헌마156 사건 : 황정규 변호사 진술

 

1-2. 이해관계인측 대리인 진술

1) 법무부장관 : 서규영 변호사 진술 / 심혜진 변호사 배석

2) 경찰청장 : 정강준 변호사 진술

 

2. 재판관 질문

 

○ 이진성 재판관 (주심)

 

(청구인 측에게) 

 

문) 경찰청장측 주장대로 자기 관련성이 없지 않은가

답) 5조와 6조가 밀접하게 관련이 있어 전체적인 관련성이 있다

 

문) 중대한 신체훼손이라는 [청구인측의] 전제에 대하여, 미국에서 혈액채취는 일상생활에서 경험하는 일반적인 일이라 중대성이 높지 않다고 보고 있다. 구강점막은 상대적으로 경미한 침해 아닌가?

답) DNA 정보가 가족관계를 포함하여 내밀한 정보를 포함하고 있고, 국가기관이 평생 관리하므로 신체온전성, 안전성을 국가가 침해하는 것이다.

 

문) 정크 DNA=인트론에서도 충분히 유전정보를 파악할 수 있다 최근 연구결과를 감안하더라도 법 2조3호(※)가 유전정보를 제외하고, 법 12조 시료 폐기하도록 한 것으로 이런 유전정보들을 국가의 관리 대상에서 제외할 수 있지 않은가

※ 3. "디엔에이감식"이란 개인 식별을 목적으로 디엔에이 중 유전정보가 포함되어 있지 아니한 특정 염기서열 부분을 검사·분석하여 디엔에이신원확인정보를 취득하는 것을 말한다.

답) 전반적인 관리감독이 부재하고 전반적으로 법률규정대로 되지 않는다는 위험성이 있으며, 과학발달에 따라 현재보다 더 많은 정보를 DNA로부터 파악 가능하다는 점을 감안해야 한다. 법 2조3호에서 유전정보 포함되지 않는다는 정의 규정에 근본적으로 문제가 있다. 원 법안에서는 "유전정보를 제외한"이라는 규정이 없었으며 <생명윤리 및 안전에 관한 법률>에서 "유전정보란 인체유래물을 분석하여 얻은 개인의 유전적 특징에 관한 정보를 말한다"고 규정하고 있는데 여기서 인체유래물에는 이미 DNA가 포함된 개념이다. DNA를 분석해서 얻은 유전적 특징은 모두 유전정보이고 인트론도 유전정보에 포함된다. 검경이 질병정보 등 문제가 되는 특정한 정보라는 의미로서 "유전정보를 제외한"이라는 규정을 쓰고 있는 것 같은데, 이는 특히 2003년 이후 인트론에 대한 개념 해석이 달라지기 때문에 참고해서 평가해야 한다.

 

문) DNA 검색에도 영장이 필요한가? 채취는 이미 검색을 전제하므로 영장을 추가로 필요로 한다고 볼 수 없는 것 아닌가?

답) DNA 채취, 검색, 회보 각각 영장 필요하다는 건 어니고, 채취에 이런 전제가 포함된다면 당초에 좀더 엄격히 영장 적용을 해야 한다는 주장이다.

 

질) DNA와 지문은 무엇이 다른가?

답) 헌재에 따르면 지문은 개인식별만 제공하고 오염이나 혼동가능성이 적다. 반면 DNA는 개인식별 넘어 가계, 병력, 지능 등 분석 결과 나와 지문이 제공하는 정보의 범위를 뛰어 넘는다. 지문은 육안으로도 확인되기 때문에 혼동이나 오염 가능성 적지만 DNA는 채취 및 보관이 복잡해 오염 가능성이 크기 때문에 다르다.

 

○ 이정미 재판관

 

(청구인 측에게)

 

문) 미국, 독일, 영국은 저희보다 훨씬 광범위한 범죄에 대해 DNA를 채취 보관하고, 절차도 어떤 나라는 영장 없이 채취하는 나라가 제법 있고, 거부시 구금, 형사처벌까지도 가능한 나라가 많다. 저희보다 앞선 이런 나라에서 왜 광범위하게 실시되고 있다고 생각하는가?

답) 1990년대 중반이나 2000년 초반만 하더라도 인트론 연구 이전이라 독일 헌법재판소처럼 지문과 DNA이 동일하다는 전제 하에 추진된 것이 아닌가 싶다. 또 사회문화적으로 유럽의 경우 EU통합과정에 따른 특이성이 있는 듯 하다. 그렇다 하더라도 논란이 끊임없이 계속되어 2008년도 유럽인권재판소가 영국이 광범위하게 피의자 DNA를 채취하는 것에 대하여 기본권 침해라고 결정하면서 비로소 "DNA정보가 한 개인의 유전적 정보를 포함하고 동정보가 본인과 가족 모두에게 중요하기 때문이다"라고 말하여 DNA와 지문과 다른 측면과 인트론이 가지고 있는 본질을 파악하여 결정하는 모습을 보였다. 끊임없는 인권침해 논란과 DNA 데이터베이스 확장을 제어하는 모습에서 이 제도의 인권침해의 본질을 볼 수 있다.

 

문) 사망시까지 보관하지 않는다면, 다른 대안 있는가?

답) 가족 검색까지 생각하면 장기간 보관한다는 점에 위헌성이 있다. 외국 입법례를 보면 30년, 5년, 10년 등 한정하고, 우리 형실법에도 삭제한다는 규정이 있는데, 우리 나라에는 그런 규정도 없고 개인이 확인할 수 있는 절차가 없어 위헌적.

 

(이해관계인 측에게)

 

문) 재범 위험성을 범죄유형에 근거하여 판단하는데, 우리 자료에 따르면 대상 범죄의 재범률이 많아야 45%= 절반이 안 된다. 우발적 범죄까지 고려하면 재범률은 더 낮을 듯. 실무에서 영장은 8건 정도 특수한 경우 기각되는데, 사실상 재범 위험성이란 범죄유형 외에는 고려하지 않는 것이 아닌가

답) 현재는 그렇다. 개별 사건에서 재범을 판단하지는 않는다. 영장 발부 자체는 판사의 재량 사항이라는 제도적 측면에서 이루어진다.

 

○ 이진성 재판관 (주심)

 

(이해관계인 측에게)

 

문) 대상은 예외없이 채취되는가

답) 그렇다

 

문) 그러면 법률상 직접성이 있는 것 아닌가?

답) 그 쟁점은 강조하지 않겠다

 

문) 법률상 유전정보 제외한다고 하지만 인트론에서 식별정보외 유전정보가 획득 가능하지 않은가?

답) 그렇지 않다. 청구인은 쓰레기 DNA가 최근 보니 쓰레기가 아니더라, 객관적 상황이 바뀌었다고 주장하는데, 쉽게 말하면 DNA는 하드웨어, 유전자는 소프트웨어이다. DNA의 3%에만 유전자=엑손이 있고, 97%는 쓰레기 DNA다. ENCODE 결과란 이 쓰레기DNA가 전혀 쓰레기가 아니더라는 정도고 유전자가 효소작용 같은 걸 하더라는 정도다. 지금까지 쓰레기 DNA에 유전정보가 그대로 있더라는 연구는 본 적이 없고, 10년 후라면 얘기가 달라질 수 있겠지만, 이 시점에서 위헌여부 심사할 때 고려할 대상은 아니다.

 

문) 우리는 다른나라에 비해 DNA 채취에서 인권을 보호하고 있다고 주장하시는데, 우리나라는 외국과 달리 전국민을 대상으로 주민등록, 지문채취하고 있다. 외국에서 DNA 채취는 수사도 수사지만 신원확인 목적이 있는데 우리나라는 거의 완전한 신원확인 정보가 있는 상황이다. DNA 채취를 외국과 비교할 것이 아니고 재범 위험성을 같이 고려해 봐야 하지 않을까?

답) 그런 측면이 있지만 본질적인 문제는 아니다. 우리 지문 관련법은 수사 목적만을 위해 운영하는 것이 아니고 광범위한 행정적인 목적을 가지고 있다. 반면 DNA는 기본적으로 수사 목적, 재범 방지, 범죄를 위한 목적에 국한해서 사용하고 있다. 유럽이나 미국에서도 DNA는 범죄와 관련된 목적으로 사용된다. 

 

문) 11종 범죄의 채취 대상자가 모두 재범 가능성이 있는가?

답) 개별 구체 사건에서 그렇다고 보기 어렵다. 이런 측면을 충분히 고려하는 것은 제도적으로 어렵다는 입법정책적 입장이 있다.

 

문) 법관에 의한 영장 심사, 동의 필요는 개별화를 전제로 한 것이 아닌가? 개별화가 필요 없다면 법관의 영장은 불필요한 것인가?

답) DNA법의 시료 채취는 헌법상 영장주의가 그대로 적용되어야 하는 영역이라고 보이지 않고, 적법절차 원칙에 부합하면 된다. 이 법이 영장주의를 적용하고 있는 것은, 헌법상 원리라기 보다는 DNA가 지문보다는 광범위한 정보라는 이유로 좀 과도한 제도인 영장주의를 적용하고 있는 것이다.

 

문) 과도? 영장이 필요 없다는 얘기와 별 차이가 없는 것인가? 재범 위험성 요건은 영장발부 여부를 법관이 판단하라는 입법 취지가 아닌가?

답) 영장발부 요건이 규정되어 있지 않아 그런지 모르겠지만, 판사들이 재범 위험성 판단할 수 있는 재량이 있음에도 안 그랬다.

 

문) 법관이 그런 판단을 할 수 있도록 재범의 위험성에 대해 판단할 수 있는 자료가 제출되었는가?

답) 18조에 청구 이유에 대한 소명자료 충분히 첨부하도록 되어 있다. 법관은 자료를 보고 발부 여부를 판단한다. 현행법으로 충분히 가능하고 법관의 재량에 달려 있는 문제다.

 

요청) 청구인의 통계(서기호 의원 제공)가 정확한가? 법무부는 확인하여 자료를 내주기 바란다.

 

문) 동의 아래 채취하는 것은 영장주의 위반이 아니지만, 채취는 결국 대조검색을 위한 목적이므로 채취 동의는 곧 대조검색 동의인가?

답) 파악 목했다

 

문) 충분한 설명하고 동의한다면 적법절차 준수된다고 볼 수 있지만, 실제로는 채취에 대한 동의만 하는 실정이 아닌가

답) DNA법이 실시되고 나서 과거의 범인이 잡혔다는 보도들을 보면 상세한 설명 안되어도 [그 취지를] 국민들이 알수 있다. 지문과 마찬가지로, 채취면 검색도 예측할 수 있다. 특히 서면동의를 받은 후에 채취를 하고 있다. 시료를 채취한다는 것과 검색도 된다는 사실 등에 대해 절차상 설명이 이루어졌다고 간주할 수 있다.

 

요청) 영국 범죄 피의자 중 DNA를 이용하여 체포되는 비율은 0.37%에 불과하다. 경찰청장 대리인은 우리나라는 어떤지 관련 자료를 보내달라.

 

○ 박한철 재판관 (소장)

 

(이해관계인 측에게)

 

문) 23쌍 염색체와 DNA는 무엇이 다른가?

답) DNA는 실이고, 뭉치면 염색체다. DNA는 염색체를 구성하는 물질로 염색사다. 

 

문) 식별을 어떻게 구분하는가? 

답) 제가 설명하기는 어렵다. 3%만 유전정보 포함하고 있다. 육안으로 구분할 수 있는지 잘 모르겠다

 

문) 유전정보 채취는 이미 불법이 아닌가?

답) 인트로만 증폭시켜 분석하고 시료는 버린다. 인트론 부분만 분석을 해서, 결과를 데이터베이스에 수록한다. 

 

문) 인트론에도 유전정보가 최근 발견되었다.

답) 전에는 인트론 부분에 유전자가 없다고 인식됐지만, 연구를 하면서 인트론 부분에 포함될 수 있다는 연구결과가 나왔다. (하지만) 인트론 부분에서 어떤 유전자가 포함된다는 연구결과가 나온 것은 없다. 만약에 나온다면 그 부분을 제외하고 채취하면 된다. 이 법은 유전정보는 포함하지 않는 법이기 때문에 제외하고 검색을 하면 된다.

 

문) 분석의 정확도는?

답) 60억분의1로 다 다르다고 한다. 일치할 가능성 낮다

 

문) 내 자료에는 10만분의 1에서 10억분의 1인데? 가족, 쌍둥이 일치할 가능성은?

답) 모르겠다. 최근 형사재판에서 일란성 쌍둥이인 경우 DNA정보가 동일한 것으로 나왔다. 그외 문제 없다.

 

문) 개인에 대한 방대한 정보를 수집해서 국가가 관리하고, 유출됨으로 생기는 위험이 있다고 청구인 측은 주장하는데

답) 현재 DNA법은 개인식별 정보외 아무 것도 없다. 시료를 갖고 분석을 하면 더 많은 정보를 얻을 수 있지만, 데이터베이스에 있는 시료는 개인식별 정보 외에 없다

 

문) 인적정보와 결합하면 개인정보를 무한정 침해할 가능성이 있는 것 아닌가?

답) 신원확인 정보는 가계 분석을 일절 하지 않는다. 직계 존비속은 쉽게 확인할 수 있지만, 형제 간에는 복잡한 과정을 거쳐야만 한다. 

 

문) 해킹의 위험성은?

답) 현재 시스템은 인적정보와 DNA 정보를 바로 매칭시키지 않는다. 다른 경로를 거쳐 확인하는 것으로 알고 있다. 인적정보를 갖고, 신원확인 정보를 확인할 길은 현재 없다.

 

문) 유출가능성은 여전히 남아있나?

답) 아직까지 그런 사례는 없는 것으로 알고 있다. 

 

(청구인 측에게)

 

문) 이해관계인 주장은 식별가능성이 없다는 것이다. 인적정보와 결합이 되야 의미가 있지 않나. 그렇다면 범죄수사라는 공적 목적으로 감수할 수 있는 정도 아닌가?

답) 최초 채취는 인트론만 골라서 하는게 아니다. 전체 세포를 채취하는데, 채취 이후 인트론만 배양을 하지만, 사실상 통제가 안 되서 알 수 없다. 대검과 대학이 공동연구해서 발표한 논문에 따르면, 가족검색을 2011년부터 준비한 것으로 나온다. 전혀 하고 있지 않다는 주장은 사실과 다르며, 믿을 수 없다. 

 

문) 현행법상으로 유전정보를 채취 관리한다면 위법으로, 논외의 대상이다

답) 염기서열 반복횟수 부분을 수치화하면 문제 없다고 하지만, 지금도 연구가 진행 중이다. 15개 중 7번재 11번째 염기서열 반복횟수로 인종적 특색 밝힐 수 있다는 연구 결과가 있다. 다운증후군 역시 분석 과정에서 확인할 수 있고, 진척되는 연구에 따라서 범위 확대 가능하다. 

 

문) 현행 DNA법은 유전정보 금지하고 있다

답) 법에서 금지하고 있고, 위반하면 처벌한다고 하지만 실제 처벌하고 관리하는 기관 역시 수사기관이다. 통제가 제대로 되는지 의심스럽다. 법원의 통제가 필요하다고 생각한다. 채취과정에서부터 영장주의가 전면적으로 적용되어야 할 필요 있다.

 

문) 최근의 문제되는 성폭력 범죄, 강력범죄에 대응하기 위한 과학수사의 기법으로 DNA 효용이 있다

답) 강력 범죄가 계속 발생하는 상황에서 수사 효율성을 위해 타당한 부분이 있다. 하지만 이번 사건의 청구인들은 헌법상 기본권인 단체행동을 했다는 이유로 폭처법, 주거침입 등으로 DNA정보가 보관되었다. 그 대상이 소년범, 피해자, 피의자에 이르고 일반시민의 경우 자기가 모르는 사이에 보관된다. 강력범죄 예방을 위해 대상범죄, 적합한 범죄까지 요건과 절차를 명확하게 규정해야 한다. 수사의 편의성만 앞세워 집행유예까지 채취하고 평생 관리한다는 점에서 수사의 편의만 앞세워 기본권을 침해한다

 

문) 영국, 미국도 폭넓게 대상범죄 인정한다

답) 과학적 증거가 가지고 올 위험성도 있다. 신문 기사에 보도된 미제사건의 경우에도, 우연히 사건현장을 지나가는 과정에서 피를 흘린 것 때문에 검거되어 몇 주 동안 무고하게 감금된 사건이 있다. 과학적 증거는 수사에서 강력한 힘을 갖고 있다. 형사소송법의 중요한 증거인 자백도 그 인권침해 때문에 자백 보강의 법칙을 역사적으로 추구해왔다. 그러한 점에서 DNA 데이터베이스도 과학수사에 상당한 기여를 할 수 있겠지만, 또 한편 가져올 인권침해에 무서운 힘이 있기 때문에 좀 더 엄격한 영장주의 원칙과 법해석이 필요하다. 

 

문) 억울한 일도 있겠지만, DNA는 외국에서 무고한 피해자를 오히려 풀어주는 데 이용되기도 한다

답) 위험을 통제하기 위한 수단이 무엇이냐의 문제다. 그런 취지라면 모든 국민의 DNA를 데이터베이스화해야 한다는 논리로 이어진다. 공익적 필요와 인간 존엄의 개인정보 결정권을 두고, 어떤 정책을 펼칠지의 문제다. DNA 채취를 통해 구축된 정보는 무한한 가능성이 있는데 정부에서는 지문과 동일하다는 얘기만 한다. 

 

문) 세계적으로도 테러 때문에 과학적 방법과, 신속한 수사에 동의해 왔다. EU도 2008년도 IC칩이 삽입된 유럽시민카드 도입하기로 합의했고 독일은 2011년부터 전자신분증 도입해서 생물학적 정보 포함했다

답) 유럽의 경우 우리나라 제도와 문화가 다르다. 테러 주요 대상이 되는 국제적인 왕래가 빈번하고, 고등범죄가 발생하는 상황과 현재 우리 상황이 동등하다고 볼 수 있나. 우리나라가 계속 지적받아 온 수사권 남용 문제도 고려해야 한다.

 

문) 범죄와 테러라는 것이 지금 안 일어났다고 해서 앞으로 안 일어난다는 보장이 없지 않나. 최근에 지구촌 현상 때문에 세계가 동시 다발적으로 범죄들이 일어날 가능성이 있다. 우리나라가 비교적 치안이 안전한 이유가 총기규제 때문에 그렇다. 개인의 자유를 허용할려면 미국처럼 무한정 허용할 수 있지 않나. 

답) 총기소지는 다른 문제이다. 독일의 경우 신분증에 지문을 넣는 것에 대해 선택을 하도록 한다. 지금 데이터베이스에 구축된 분들 경우 가족검색 신원확인 방식은 염기서열 스물여섯 개 중에서 여덟개만 일치할 경우 가족으로 봐서 가족검색을 시행한다고 한다. 공청회 때 범죄가 혈연과 관련성이 있다는 얘기도 나왔다. 범죄의 원인은 환경적, 개인적으로 여러 가지가 있다. DNA 데이터베이스 정책은 범죄의 개인적인 원인에 강조점을 두는 것이고 결국 사회통합이라는 점에서 더 많은 문제를 일으켜 사회적으로 안좋은 영향을 미칠 수 있다. 테러라든지 사회의 위험성은 사회구성원이 어떤 방향으로 갈 것인가에 대한 문제이고, 형사정책을 어떻게 끌고 갈 것인가와 관련이 있다.

 

문) 대상범죄 축소하고 절차를 강화하면 되겠는가? 제도자체 폐지는 아니고?

답) DNA 필요성에 대한 이야기가 많이 있기 때문에 지금 상황에서 전부 다 폐지하자는 것이 아니다. 영장주의, 재범의 가능성, 이런 것들에 대해서 최대한 인권침해가 발생하지 않도록 해야 한다는 것이다. 

 

(이해관계인 측에게)

 

문) 청구인 측은 DNA 감식 정보에 유전정보가 담겨 있을 수 있고, 시료에서도 가족관계 확인이라든지 개별적이고 특수한 정보 관리한다고 문제제기 하는데 

답) 우리법은 시료는 전부 폐기하도록 되어 있다. DNA데이터베이스에 들어있는 정보는 신원 확인, 개인식별 정보 외에 없다. 

 

요청) 명확한 자료를 제출하라

 

3. 청구인측 참고인 진술

 

3-1. 청구인측 참고인 진술 : 이호중 서강대학교 법학전문대학원 교수 (별첨)

 

3-2. 재판관 질문

 

○ 이진성 재판관 (주심)

 

문) 입법목적 11조에 보면 장래 범죄 뿐 아니라 미제사건의 수사를 위해서도 사용을 한다는 것인데, 지금 참고인께서 말씀하시는 대로 장래 범죄수사 효율성이 입법목적이라는 것은 장래에 발생하는 범죄만 말씀하시는건가요. 과거에 발생한 미제사건까지 장래에 수사하는 것까지 포함하는 것입니까?

답) 다 포함. 장래 수사 효율성이라는 것은 과거 수사까지 포함하는 것

 

문) 영장 발부 요건이 대상자외 다른 요건이 없어 대부분 청구대로 영장이 발부되고 있다. 재범의 위험성을 법관이 심사한다면 위헌성이 제거될 수 있을까

답) 범죄수사의 효율성을 목적으로 한다는 DNA 법의 입법목적으로부터는 영장발부 단계에서 재범의 위험성이 반드시 있어야 한다는 해석론이 곧바로 도출되지는 않는 것 같다. 실질적인 요건이라는 것이 꼭 재범의 위험성을 의미한다고 보는 해석에도 이견이 있을 수 있다. 

 

문) 심사를 하려고 해도, 법에 규정되있지 않기 때문에 검사가 그에 관한 자료를 제출하지 않는다면 심사할 수 없다. 영장발부를 위한 실질적인 요건이 있다면 어떤 것들이 있을까

답) 대안으로 독일의 형사소송법처럼 재범위 위험성 요건을 넣어야 되는 것 아니냐 대안이 될 수 있다 정도 말씀을 드릴 수 밖에 없다. 재범의 위험성이라고 하는 것도 굉장히 넓다. 어떤 범죄의 재범의 요건이 되어야 하는 것인지. 독일 형소법의 경우 채취의 요건이 되는 범죄의 다시 저지를 경우를 의미한다. 우리의 경우 대상 범죄의 범죄를 다시 범할 요건인건지. 일반적인 재범의 위험성이 인정되는 것으로 충분한 것인지. 현재 규정이 없는 지금 굉장히 애매할 수 밖에 없다. 자세하게 규정이 된다면 가능할 것으로 보인다.

 

문) 지문채취 선례와 비교하면 DNA채취 이후 검색은 일반 국민이나 일반 범죄자가 아니라 DNA 채취자만 대상으로 한다. 사실 지문은 전국민이 다 등록되어 있어 지문 채취 이후 대조는 아무 혐의가 없는 모든 국민이 대조대상자가 되는 그런 사실 관계가 있다. DNA 채취 대조 보다 지문 채취 대조가 기본권 측면에서 침해가 더 크다. 지문 채취 대조에는 적법절차도 없다. 

답) 개인정보의 양적 측면에서 지문정보보다 훨씬 많은 양의 개인정보를 DNA가 갖고 있다. 대상범죄가 제한되어도 전 국민 대상 지문채취 제도에 비해 위헌성, 기본권 침해가 적은 것이라고 얘기할 수 없다. 전국민 상대로 한 지문날인제도도 위헌이다. 

 

문) 부칙조항 소급효 관련해서 수형자의 신뢰와 시민의 입장에서 신뢰는 어떻게 다른지

답) 수형자가 곧 범죄자라는 관점이 아니라, 이들 역시 이미 형이 부과됐으면 나는 그 범죄와 관련해서 더 이상 어떠한 처분도 받지 않을 것이라는 기대를 가질 수 있다. (수형인에게도) 국가형벌권의 남용에 대해서도 시민들이 갖고 있는 객관적인 기대의 측면에서 신뢰보호 이익과 공익의 이익을 비교해야 한다. 미제사건 협조는 모든 시민에게 열려 있어야지 범죄자의 주관적 기대가 낮다고 하는 것은 말이 안된다.

 

○ 강일원 재판관

 

문) 참고인은 범죄 예방 측면은 인정하지 않았다. 그러나 범죄를 계획하는 사람이 범죄 검거가 신속하면 예방효과가 있다고 볼 수 있지 않은가? CCTV는 범죄 예방 효과가 있다고 얘기된다

답) 제가 아는한, 범죄예방 효과에 대한 객관적 자료를 본 적이 없다. 주관적 추측으로 범죄예방 효과가 있지 않냐고 말하는 것은 DNA 법의 목적을 얘기할 때 타당하지 않다. 

 

문) 지문과 DNA를 비교해보면, DNA는 많은 정보가 들어 있는게 객관적 현실이다. 지문정보 같은 것은 국가가 다 관리하고 있다고 볼 수 있다. (반면) DNA 정보는 법률에서도 유전정보를 채취 못 하게 하였고, 실무에서도 극히 일부의 개인식별 정보를 관리한다고 얘기하는 것이 이해관계인 측이고, 청구인 측은 그 이상의 정보를 갖고 있다고 하여 사실관계가 충돌한다. 객관적 자료가 있는가?

답) 지문은 동일성 외 다른 개인정보가 없지만, DNA는 최소 성별확인이 가능하다. 지문에서는 이런 정보를 확인할 수 없다. 아직 명확하지 않지만, DNA에서 인종에 대한 정보도 확인할 수 있는 가능성이 외국 논문에 있다. 유전질환의 일부도 확인할 수 있다고 하는데, 그것은 DNA 신원확인 정보만 갖고 확인이 가능하지는 않고, 비코드화된 영역의 다른 분석을 통해서 질병 정보 확인이 가능한 것으로 보인다. 사실관계 다툴 문제는 아니다.

 

○ 박한철 재판관 (소장)

 

문) 저인망식 검색의 문제점을 말했다. 그 점은 지문도 마찬가지로 수사의 본질이다. 그 부분이 DNA 정보에서만 문제가 된다고 강조하는 이유가 뭔가.

답) 그런 취지 아니다. 지문정보에서도 저인망 검색이 문제 된다. 지문날인이 위헌이라는 얘기는 이 자리에서 말씀드릴 내용이 아니라서 안 했을 뿐이다.

 

문) DNA가 많은 정보를 담고 있으면 그만큼 정확성이 더 높을 것 아닌가?

답) 개인식별성과 상관 없는 개인정보들이다. 염기서열의 반복이 어떻게 이루어져있는지 하는 것들이다.

 

문) 수사의 효율성을 전제로 하면 정확도가 높아지면 범죄인 식별이 효율적이지 않을까

답) DNA 신원확인 정보가 갖고 있는 정확성이 이미 상당히 높은 정보기 때문에 성이나 인종정보가 추가된다고 해서 개인식별의 정확성이 과연 어느 정도 높아지는지 의문이다.

 

문) 보관관리 잘되면 범죄수사 등 공익적 측면에서 효과적으로 보인다

답) 경찰청, 법무부가 주장하는 공익 목적의 달성 효과라고 하는 것이 과장되어 있고, DNA 수사를 맹신함으로써 생기는 부작용의 문제는 지나치게 간과되고 있다

 

문) 10년전 성폭력 밝히지 않았는가?

답) 효과가 없다는 말이 아니다. 수사의 효율성에 기여하는 효과는 인정되지만 그 효과의 가치가 얼마만큼 크다고 평가할 수 있을까. 미제사건 수사에 도움이 되는 측면만 일방적으로 강조하는 것은 바람직하지 않고, 그런 수사의 편중됨으로서 생기는 부작용의 문제도 보아야 한다. 무고한 사람이 용의선상에 오르는 문제까지 종합적으로 고려하면 법무부나 경찰청에서 이야기하는 것보다 공익달성 효과는 낮게 평가하는 것이 맞다. 

 

문) 개인정보를 많이 담고 있어서 위헌이라면, 금융, 민간 영역, 의료, 기업에서 개인정보를 많이 갖고 있는 것도 해킹사고 등 위험성이 더 클 수도 있는데

답) DNA법 문제의 핵심은 데이터베이스이다. 단지 많은 양이 아니라 범죄수사 목적으로 필요하다면 언제든지 누구든지 무슨 사건으로든지 활용할 수 있도록 하는 시스템이며, 이런 운영 목적이 문제다. 국가와 단체가 많은 양의 개인정보를 갖는 것과 차원이 다른 문제다. 

 

문) 빅데이터 분석기술에 의해 무한정으로 정보관리가 되고 분석이 되고 하는 문제가 더 큰 문제다

답) 빅데이터 역시 심각하다. 

 

문) 범죄예방 방지는 뚜렷한 목적 아닌가?

답) 두루뭉술하게 범죄 예방에 도움된다고 말하는 것은 DNA법의 성격과 현실을 무시한 것이다. DNA법의 진정한 목적은 수사의 효율성을 높이는 데 있다는 점을 직시하면서 이 문제를 바라봐야한다는 점을 지적하고자 한다.

 

문) 독일은 채취가능 모든 범죄가 대상이다. 미국도 대상이 확대되는 추세이다. 우리는 오히려 제한적이지 않은가.

답) 외국에서 우리나라보다 대상이 넓은 것이 사실이다. 미국은 영장주의 원칙조차 적용되지 않는 경우가 있다. 어떤 제도를 헌법적인 범위 안에서 세팅할거냐 하는 관점에서 볼 필요가 있다. 이들 나라는 위험예방이라는 경찰행정 목적과 신원확인 목적을 갖고 있다. 우리나라는 목적 자체가 범죄수사의 효율성에 있고 경찰행정이나 신원확인은 이 법에서 도출될 수 없는 목적이다. 독일은 대상범죄 범위가 넓지만 우리나라도 이 정도면 웬만한 중죄는 거의 포괄한다. 경미한 사건만 제외되었다. 실질적으로 대상이 많이 작은 것도 아니다. 또 독일은 재범위험성을 개별적으로 평가하고 10년마다 주기적 심사한다. 종합적으로 보아야 한다.

 

문) 합헌적 운영을 위해 보완한다면?

답) DNA법 구조 자체가 수사의 적절성은 이미 달성 불가능한 구조로서, 과잉금지원칙에 위배되는 위헌적 법률이라고 생각한다. 다만 현실적으로 대상범죄의 수준을 강력범죄 수준으로 확실히 축소를 하고, 재범의 위험성 요건 신설하고, 동의의 요건을 없애며 영장주의로 일원화하고, 삭제의 기간도 이루어진다면 합헌적인 운영이 가능해질 것이라는 전망도 해볼 수 있다. 

 

4. 이해관계인 측 참고인 진술

 

4-1. 이해관계인 측 참고인 진술 : 권창국 전주대학교 경찰행정학과 교수

 

4-2. 재판관 질문

 

○ 이진성 재판관 (주심) 

 

문) 의견서에 기능적인 측면을 상당히 많이 기재하였다. 유전공학에 조예가 깊은지?

답) 학위 과정 중에 논문을 자연과학적 증거를 주제로 작성하였다

 

문) 오늘 청구인과 이해관계인 쪽에서 다투어진다고 볼 수 있는 측면이 인트론에서 유전정보가 실제 추출이 가능하고, 대검이나 경찰청 같은 정부기관에서 그러한 유전 정보를 실제로 추출을 해서 가지고 있다는 사실 관계가 약간 다투어지는 측면이 있다. 인트론에서 성별 외 어떤 유전정보까지 어떤 방법으로 우리가 알아낼 수 있는가?

답) 연구사례에 따라서 질병이라든가 의료와 관련된 개인정보, 성격 기타 인성적 특이점까지 확인이 가능할 수 있지 않을까 지적하는 학술 연구 사례가 있다. 이것은 DNA 만에 국한된 문제는 아니고, 혈액 분석에 활용되는 정보를 다른 정보로 분석하면 마찬가지다. 우리의 경우에는 타이핑을 비교한다는 것 뿐이지 DNA 자체가 갖고 있는 유전정보를 분석해서 활용한다는 의미는 아니다. 같은 타이핑이냐 아니냐에 한정된다. 그 내면에 있는 유전정보까지 접근한다는 것은 시료가 원천적으로 보존되지 않는한 불가능하다. 

 

문) 시료 있으면 현재 기술로 가능한가?

답) 가능한 것을 예측하는 논문은 있지만, 가능하다고 발표된 논문을 제가 접근한 적은 없다.

 

문) 이런 시료를 갖고, 채취하는 과정에서 오염될 가능성이나 감식하는 과정에서 실수를 할 가능성은 얼마나 되나?

답) 논란이 되는 부분은 표준적인 프로토콜이 만들어져 있고, 절차에 따라 운영되기 때문에 제가 본 논문이라든가 기타 자료에서 분석과정에서 오류가 발생하는 사례는 극히 예외적이었다.

 

문) 수사의 효율성을 강조하시는 것으로 보여지고, DNA 채취가 수사의 편의를 위한 것이고 형벌적인 속성을 갖고 있지 않다는 견해이신데, 지금 이 부칙조항을 보면, 수형자, 법이 시행되기 전에 형을 받은 수형자들에게도 소급하는 것은 위배되지 않는다고 말할 수 있을까? 

답) 문제가 없지는 않지만, 국가가 기존에 수사정보를 관리하고 있다는 측면에서 평가할 수 있다.

 

문) 영장주의나 적법절차의 원칙에서 문제되는 부분에 대하여 의견이 있다면

답) 재범예측은 어렵다. 1) 개별사안에서 특정범죄자가 재범할 가능성이 있는가 없는가를 예측인자를 통해서 판단하는 방식과 2) 특정 카테고리 범죄유형에 해당하는 경우 통계적으로 재범률이 높다고 판단하는 방식이 있을 수 있다. 우리 법은 후자 방식으로 이해된다. 다만 법관이 영장을 발부하는 것은 개별적 접근을 통해서 이 문제를 한번 더 걸러낼 수 있는 여과장치가 되어 있다고 보인다. 

 

문) 동의절차, 대조검색에서 적법절차 원칙은 어떤가

답) 피의자 입장에서 거부를 하게 되면, 자신에 대한 혐의가 높아지는 것을 우려할 가능성도 있다. 그러나 그렇다고 해도 강요적인 성격으로 직결되는 문제는 아니다.

 

○ 박한철 재판관 (소장)

 

문) 미국에서 구강점막 채취보다 혈액채취가 활용되는 이유는?

답) 보다 많은 샘플을 충분히 확보하기 위해서이다. 

 

문) 우리도 혈액채취면 더 정확해지는가?

답) 양이나 질 측면에서 더 정확할 것으로 보인다.

 

문) 대상범죄가 지나치게 넓다는 주장에 대해서는?

답) 그렇게 평가하는 것도 가능하다. 그러나 마약도 DNA가 필요한 유형의 범죄로 볼 수 있기 때문에 다른나라 비교해서 별로 넓지 않다.

 

문) 재범 위험성 판단, 동의제도 폐지 제안에 대해서는?

답) 특정 피의자나 수감되어있는 실형 범죄자가 재범율이 있는가 없는가를 개별적으로 판단했을 때 그 역시 정확할 것이라 볼 수 없다.

 

5. 대리인 최후 변론

 

5-1. 청구인측 대리인 진술

 

1) 2011헌마326 사건 : 이상희 변호사 진술

많은 사람들이 빅브라더 사회를 경계한다. 청구인들은 이 사건을 통해서 헌재의 문을 두드리며, 빅브라더 출현 막아달라고 호소한다. 데이터베이스 구축을 위해 채취하는 시료 속에 개인의 과거와 미래에 대한 정보가 축적되어 있다. 정크 DNA 내에도 수많은 정보가 있는 것으로 밝혀졌다. 이미 성별 인종 가족 등 DNA에는 지문 이상의 정보가 있다고 드러났다. 3년 동안 시행한 결과 동의에 의한 채취가 대부분이고 영장에 의한 채취는 0.4%에 불과하다. 쌍차, 용산참사는 재범의 위험성도 낮다. 데이터베이스 구축 3년이 지났지만, 효용을 평가할 수 있는 어떠한 자료도 없다. DNA 데이터베이스가 갖고 있는 함의를 잘 살펴서 위헌을 선고해주시길 바란다.

 

2) 2011헌마156 사건 : 황정규 변호사 진술

DNA 데이터베이스가 효과적이고, 만능이라는 사고에서 비롯된 일이다. 2008~2009년 영국 자료에 따르면 범죄사건 중 0.37%만이 DNA를 통해서 검거되었다. 이 가운데 11%만 콜드히트 케이스이고, 나머지는 사전에 피의자가 특정되었다. 데이터베이스화된 자료가 만능이라는 기존의 인식을 재고할 필요가 있다. 청구인에 대해 수형 중이라는 사정만으로 소급입법하는 것은, 신뢰의 원칙과 평등권이 침해된 것이다.

 

5-2. 이해관계인측 대리인 진술 (서규영 변호사 진술)

 

DNA법에 의한 데이터베이스에 유전정보가 포함되지 않고, 신원확인만 가능하다. 성별 확인, 다운증후군 추정 가능, 인종과 피부색은 현재 STR로 분석이 불가능하다. 새로운 기술개발 후 정크 DNA에서 유전정보 확인 가능성만 있다. 향후 특정 좌위에서 유전정보 발견시, 그 좌위만 제거 후 판단하면 된다. 동일성의 확률 부분은 13개 STR 좌위를 분석하는 방법으로 신원확인 정보를 만들어내고 있고, 이 정도면 60억분의 1보다 확률이 낮은 것으로 보인다. 노사분쟁이나 철거분쟁 폭력사태는 범죄 동기가 참작될 점이 있지만, 폭력범죄의 중대한 측면이 분명히 있고, 재범의 위험성 부분을 생각하면, 똑같은 상황 발생시 재범 가능성도 있다. DNA 채취 과정에서 신체 훼손은 경미하고, 기본권 침해된다고 하더라도 경미한 정도이다. 합헌결정 해주시길 바란다.