I. 문제 제기

 

한국 인터넷 이용률은 2010년 기준으로 77.8%이며 가구당 인터넷 보급률은 81.6%에 달한다.1) 일반 시민의 미디어 접근이 쉽지 않은 언론 출판 환경 속에서, 인터넷은 한국의 일반 시민에게 필수적인 표현 매체이다. 그러나 한국에서 인터넷 표현의 자유에 대한 침해 논란이 계속됐으며 이는 특히 이명박 정부가 들어선 후 크게 더욱 두드러졌다. 인터넷 표현의 자유 규제에서 무엇보다 심각한 문제는 직접 유통을 규제하거나 게시자를 형사 처벌하는 문제가 무엇보다 심각한 것이다. 정부의 정치적 입장이나 정책과 다른 견해를 표명한 인터넷 게시물을 행정심의로써 삭제하고 ‘허위의 통신’ 등의 죄목으로 형사 처벌한다는 비판이 제기되어 왔다. 또한, 인터넷 실명제와 이를 기초로 한 이용자 정보 제공이 공권력을 비판하고자 하는 이들을 위축시킴으로써 간접적으로 표현의 자유를 침해한다는 지적도 끊이지 않고 있다.

 

II. 국제인권기준

 

1. 국제인권규범

 

가. 국제규약과 그 해설

인터넷 표현의 자유도 그 근거가 되는 국제인권규범은 시민적, 정치적 권리에 관한 국제규약 제19조이다. 특히 제19조 제2항은 “스스로 선택하는 기타의 방법”이라고 하여 표현의 자유의 수단을 제한하지 않음으로써 인터넷 표현의 자유 근거로 작용한다고 볼 수 있다.

 

 

시민적 정치적 권리에 관한 국제규약 제19조

 

1. 모든 사람은 간섭받지 아니하고 의견을 가질 권리를 가진다.

2. 모든 사람은 표현의 자유에 대한 권리를 가진다. 이 권리는 구두, 서면 또는 인쇄, 예술의 형태 또는 스스로 선택하는 기타의 방법을 통하여 국경에 관계없이 모든 종류의 정보와 사상을 추구하고 접수하며 전달하는 자유를 포함한다.

3. 이 조 제2항에 규정된 권리의 행사에는 특별한 의무와 책임이 따른다. 따라서 그러한 권리의 행사는 일정한 제한을 받을 수 있다. 다만, 그 제한은 법률에 의하여 규정되고 또한 다음 사항을 위하여 필요한 경우에만 한정된다.

   (a) 타인의 권리 또는 신용의 존중

   (b) 국가안보 또는 공공질서 또는 공중보건 또는 도덕의 보호

 

자유권위원회(Human Rights Committee)는 2011년 7월 제102차 회기에서 채택하여 9월 12일에 배포한 ‘일반논평 34호’2)에서 규약 제19조가 인터넷에도 적용되는 지점을 상세히 밝혔다. 즉, “제2항에서는 모든 형태의 표현과 그 전파 수단을 보호한다 … 여기에는 모든 형태의 시청각 방식과 전자적 혹은 인터넷 기반 표현 방식이 포함된다(12문단).”는 것이고, “당사국은 인터넷과 이동식 기반의 전자정보보급 시스템과 같은 정보와 통신기술의 발달이 전 세계의 의사소통 관행을 엄청나게 변화시켰음을 고려하여야 한다. 이제는 사상과 의견을 교환하기 위해 전통적 대중매체의 중개에 의존할 필요가 없는 전 지구적 네트워크가 있다. 당사국은 이러한 새로운 매체를 육성하고 개인들이 거기에 접근할 수 있도록 필요한 모든 조치를 취해야 한다(15문단).”며 인터넷이 표현의 자유에서 갖는 중요성을 환기하였다. 또한 “당사국은 대중매체를 규제하는 입법적, 행정적 체제가 제3항과 일관되도록 해야 한다. 규제 제도는 신문 및 방송부문과 인터넷 간의 차이를 고려하고, 동시에 다양한 매체가 어떻게 수렴하는지 그 방식에도 주의하여 마련되어야 한다(39문단).…(하략)”면서 “인터넷 서비스 공급자나 검색엔진과 같이 통신을 지원하는 체계를 포함하여, 웹사이트, 블로그, 기타 인터넷 기반, 전자적, 혹은 기타 유사 정보보급체계의 운영에 대한 규제는 제3항에 부합하는 경우에만 허용될 수 있다. 허용되는 규제는 일반적으로 특정 내용에 한정된다. 어떤 사이트나 체계의 운영을 포괄적으로 금지하는 것은 제3항에 부합하지 않는다. 정부에 대해, 또는 정부가 채택한 정치사회체제에 대해 비판적일 수 있다는 이유만으로 어떤 사이트나 정보배급체계가 자료를 발간하지 못하게 금하는 것 역시 제3항에 부합하지 않는다(43문단).”고 그 한계를 상세히 규정하였다.

 

나. 유엔 표현의 자유 특별보고관의 연례보고

2011년 6월 제17차 유엔 인권이사회에서 프랭크 라 뤼 의사표현의 자유에 관한 유엔 특별보고관은 연례보고서3)를 인터넷 표현의 자유에 할당하였다. 이 보고서에서 특별보고관은 전 세계에 걸친 인터넷 표현의 자유에 대한 위협 요인을 지목하였다. 콘텐츠에 대한 자의적인 차단이나 필터링, 정당한 표현의 불법화, 인터넷 사업자와 같은 중개인에 법적 책임 부과, 지적재산권 침해라는 이유로 인한 이용 해지, 사이버 공격, 부실한 프라이버시 보호 등이 핵심적인 문제이다.4)

먼저, 정당한 표현을 제재하기 위하여 형사법을 자의적으로 사용하는 것은 ‘위축 효과’를 야기할 뿐 아니라 구금 등 당사자에 대한 인권 침해로 이어진다는 점에서 경계의 대상이다. 선거시기, 사회적 격동기 등 주요한 정치적 순간에 이용자들이 정보에 접근하거나 전달하는 것을 기술적으로 방해하는 일이 세계 각국에서 곧잘 발생하는 것은 우연이 아니다. 특별보고관은 기술적인 방식으로 이루어지는 인터넷 차단이나 필터링이 투명하고도 엄격한 조건에서만 제한적으로 이루어져야 한다고 권고하였다.5)

또 명예훼손이나 국가안보 보호라는 이유로, 사실은 정부나 권력자들의 마음에 들지 않는 콘텐츠를 검열하는 일이 많이 발생하는 상황이 우려스럽다. 특히 특별보고관은 명예훼손을 범죄화해서는 안 되며 평화적인 의견 제시가 국가안보라는 이유로 제약되어서는 안 된다고 여러 차례 강조하였다. 정부정책에 관한 토론이나 정치 논쟁, 선거 캠페인, 소수 종교나 사상에 대한 의견에 대해서는 어떠한 이유로도 제한을 두어서는 안 된다.6)

최근에는 인터넷 사업자와 같은 중개인의 역할이 커지면서 그에 대한 통제를 통해 국가와 사적 권력의 입맛대로 인터넷 콘텐츠가 검열되는 상황도 발생하고 있다. 특별보고관은 중개인이 콘텐츠에 개입할 때에는 인권을 존중하기 위하여 지켜야 할 것이 있다고 지적하였다. 인터넷 콘텐츠에 대한 조치는 사법부의 개입 후에 이루어지는 것이 원칙이고, 조치에 대해 이용자에게 투명하게 알리는 한편, 조치를 취하기 전에 이용자에게 사전고지를 해야 하며, 사후 이의제기 절차를 보장해야 한다는 것이다.7)

눈에 띄는 대목은 지적재산권 침해와 표현의 자유 문제를 결부시킨 것이다. 특별보고관은 이용자들이 지적재산권법을 위반했을 때 인터넷 접속을 차단하는 제도들에 대해 경악했다. 최근 지적재산권 강화추세와 더불어 삼진아웃제, 즉 세 번 위반했을 때 인터넷 이용을 해지하는 법안을 도입한 몇몇 나라들이 있다는 것이다. 특별보고관은 지적재산권 관련 법으로 인터넷 이용자들의 이용권을 박탈하는 제도를 폐지하거나 수정할 것을 권고하였다.8)

특별보고관은 인권기구나 반체제 인사들이 DDos 공격의 목표가 되는 현상도 걱정스럽게 보았다. 또한, 페이스북과 같은 소셜네트워크를 이용하여 인권운동가나 반체제 인사들을 사찰하는 것 또한 문제로 보았다.9) 무엇보다 익명 토론을 제약하는 것은 인터넷 이용자의 프라이버시권을 침해하고 인터넷상에서 정보와 생각의 자유로운 흐름을 방해한다는 점에서 비판의 대상이다.10)

 

다. 미국 연방대법원 판결

미국 연방대법원은 1997년 6월 26일 Reno v. ACLU 판결11)에서 연방통신품위법(the Communications Decency Act: 일명 CDA)의 ‘저속한 표현의 전송’(indecency transmission)에 관한 조항과 ‘명백히 거슬리는 표현의 전시’(patently offensive display)에 관한 조항은 그 규제범위가 광범위하여 수정헌법 제1조를 침해한다는 이유로 위헌결정을 내렸다. 이 판결은 인터넷 표현의 자유를 천명한 효시로서 국제적으로 널리 알려졌다. 특히 이 판결에서는 방송매체에 대한 규제근거들, 즉, 방송에 대한 광범위한 정부규제의 역사, 주파수의 희소성, 방송의 침투적 성격12) 등은 ‘사이버공간’(cyberspace)에서는 존재하지 않는다는 점을 지적하였다.

그뿐만 아니라 McIntyre v. Ohio 판결13)은 표현을 하고자 하는 자에게 자신의 신원을 밝힐 것을 요구하는 것은 표현의 자유를 위축시킨다며 익명표현의 자유를 확립하였다.

 

2. 국제기구의 한국에 대한 권고

 

2011년 6월 제17차 유엔 인권이사회에서 프랭크 라 뤼 의사표현의 자유에 관한 유엔 특별보고관은 한국보고서를 발표하면서 인터넷 표현의 자유에 특별한 관심을 할애하였다.14) 특별보고관은 네티즌 ‘미네르바’에 대한 구속기소, 언론소비자주권국민캠페인 카페 운영자에 대한 구속기소, 최병성 목사의 쓰레기시멘트 게시물에 대한 삭제 사례들을 구체적으로 들며 대한민국 인터넷 표현의 자유 실태가 걱정스러운 수준이라고 판단하였다. 먼저, 특별보고관은 어떤 표현이 ‘허위’라는 이유로 처벌받는 데 반대하며 2010년 헌법재판소의 ‘허위의 통신’ 위헌 결정을 환영하였다(35, 90). 또한, 특별보고관은 방송통신위원회와 방송통신심의위원회(이하 ‘방통심의위’)는 물론이고 포털 등 온라인 사업자를 통해 이루어지는 온라인 콘텐츠 규제에 깊은 우려를 드러내었다. 특별보고관은 방송통신위원회와 방통심의위가 인터넷 콘텐츠를 규제할 수 있도록 한 법률상 ‘불법정보’의 유형이 모호하고, 방통심의위가 정부에 비판적인 정보를 삭제하는 사실상의 사후 검열 기구로서 기능하는 측면이 있다고 지적하였다(45, 47). 따라서 방통심의위의 권한과 기능을 독립적 자율규제기구로 이양할 것을 권고한 국가인권위원회의 결정을 환영하며, 특별보고관 역시 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(이하 ‘정보통신망법’이라 함)을 명확하게 개정하고 방통심의위의 기능을 어떠한 정치적, 상업적 및 기타 부당한 영향력으로부터도 자유로운 독립 기구에 이관할 것을 권고하였다(47, 48, 93). 더불어 특별보고관은 포털 등 온라인 사업자들이 임시조치 제도를 남용하지 않도록 관련 법률을 손볼 것을 권고하였고(92), 인터넷 실명제 대신 다른 신원확인수단을 모색할 것 역시 권고하였다(94).

 


프랑크 라 뤼 유엔 표현의 자유 특별보고관 한국보고서

(A/HRC/17/27/Add.2, 2011.3.21.)

 

90. 특별보고관은, 전기기본통신법 제47조 제1항이 위헌이라고 결정하여 동 조항의 효력을 정지시킨 2010년 12월 28일 헌법재판소의 결정을 환영한다.

91. 그러나 특별보고관은 정보통신망법 제44조의7에 열거된 ‘불법정보’의 유형이 광범위하고 모호하여 의사 표현의 자유 행사에 위축 효과를 야기할 수 있다는 점에 대하여 여전히 우려를 가지고 있다. 따라서, 특별보고관은 대한민국 정부가 동 조항을 포함한 정보통신망법의 관련 조항들이 법적 명확성 원칙에 부합되도록 하고 자유권규약 제19조 제3항에 열거된 사유를 보호하기 위해 필요한 것으로 정당화 될 수 있는 조치를 취할 것을 권고한다.

92. 특별보고관은 정보통신망법 제44조의2 제6항에 기술된 중계업체의 책임 요건 및 범위가 모호하여 결과적으로 온라인 콘텐츠에 대한 과도한 규제를 초래할 수 있음을 우려한다. 특별보고관은 대한민국정부에게 중계업체의 법적 책임과 관련된 모든 조항을 삭제하도록 권고한다.

93. 또한, 특별보고관은 방송통신심의위원회가 정부에 비판적인 정보를 정보통신망법 위반이라는 이유로 삭제하는 사실상 사후 검열 기구로서 기능하지 않도록 하는 안전장치가 미흡하다는 점에 우려를 표한다. 2010년 9월 30일 국가인권위원회가 채택한 결정에 의거하여, 특별보고관은 대한민국정부에게 방송통신심의위원회의 현 기능을, 사법적 심사를 포함하여 남용을 방지할 수 있는 적절한 안전장치를 갖추고 있으며 어떠한 정치적, 상업적 및 기타 부당한 영향력으로부터도 자유로운 독립 기구에게 이양할 것을 권고한다.

94. 실명제가 익명성을 기반으로 하는 인터넷상 표현의 자유 행사를 제한하고 있음을 고려하여, 특별보고관은 대한민국 정부에게 다른 신원 확인 수단을 검토하고 그러한 수단도 신원 확인 대상자가 범죄를 저질렀거나 저지르려고 한다는 상당한 근거나 합리적인 의심이 있는 경우에 한하여 사용하도록 권고한다.

 

 

III. 인권상황평가: 실태와 문제점

 

1. 헌법재판소와 국가인권위원회의 견해

 

2002년 헌법재판소는 전기통신사업법 제53조, 즉 ‘불온통신의 단속’ 조항에 관한 위헌확인 사건에서 인터넷에 대하여 공중파방송과 달리 “가장 참여적인 시장”, “표현촉진적인 매체”라고 규정하였다.15) 공중파방송은 전파자원의 희소성, 방송의 침투성, 정보수용자 측의 통제능력의 결여와 같은 특성이 있어서 그 공적 책임과 공익성이 강조되기 때문에 인쇄매체에서 볼 수 없는 강한 규제조치가 정당화되기도 하지만, 인터넷은 방송의 특성이 없으며, 진입장벽이 낮고, 표현의 쌍방향성이 보장되며, 그 이용에 적극적이고 계획적인 행동이 필요하다는 특성을 지닌다는 것이다. 더불어 헌재는 “오늘날 가장 거대하고, 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳힌 인터넷상의 표현에 대하여 질서 위주의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다. 표현매체에 관한 기술의 발달은 표현의 자유의 장을 넓히고 질적 변화를 야기하고 있으므로 계속 변화하는 이 분야에서 규제의 수단 또한 헌법의 틀 내에서 다채롭고 새롭게 강구되어야 할 것이다.”고 지적하였다.

국가인권위원회는 ‘불온통신의 단속’ 조항에 관한 위헌결정 이후 이를 대체하여 ‘불법정보의 유통금지 등’에 대한 조항16)을 도입하려는 전기통신사업법 개정법안에 대하여 “일률적으로 행정명령이라는 공적규제로 통제하려고 하는 것은 행정규제의 최소화 원칙에 상치되며, 국민의 표현의 자유, 알권리 등을 현저히 침해할 가능성이 있으므로 바람직하지 않다”고 밝히며 “국가 행정에 의한 통제보다는 정보통신사업자의 자율적인 규제의 방향으로 가는 것이 바람직할 것”이라고 의견표명을 했다. 또한, 전기통신사업법 개정안에서 명확성 원칙에 반하는 규정 내용을 삭제하거나 변경할 것을 권고하기도 했다.17) 국가인권위원회는 이러한 문제의식을 이어받아 2010년 방송통신위원장에게 “현행 방송통신심의위원회에 부여하고 있는 불법정보 등에 대한 심의권 및 시정요구권을 정보통신 서비스 제공자 및 게시물 관리 사업자 대표들과 시민사회 대표들이 함께 구성하는 민간자율심의기구에 이양하는 내용으로 관련 규정을 개정할 것”을 권고하였다.18)

그 밖에도 국가인권위원회는 인터넷 표현의 자유에 대하여 여러 차례에 걸쳐 의견을 표명하였다. 먼저 인터넷 실명제에 대하여 국가인권위원회는 2004년 「공직선거 및 선거부정방지법」에 인터넷언론사의 선거게시판 등에 인터넷 실명제를 도입하려는 법안이 “명백한 사전검열에 해당하며 익명성에서 기인하는 인터넷상의 표현의 자유와 여론형성의 권리를 제한하여, 세계인권선언 제19조와 헌법 제21조의 표현의 자유에 반하고 헌법 제17조의 개인의 자기정보 관리 통제권을 침해할 우려가 있다”며 반대하는 의견을 표명하였다.19) 또한, 2008년 이명박 정부 들어 인터넷 실명제의 대상 범위를 확대하려는 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 전부개정안」을 정부가 발의하자, 국가인권위원회는 헌법이 보장하고 있는 표현의 자유 및 직업수행의 자유를 침해할 수 있으므로 이처럼 개정하는 것은 바람직하지 않다는 의견을 국회의장에게 전달하였다.20) 또 국가인권위원회는 사이버모욕죄 신설을 내용으로 한 「형법 일부개정법률안」, 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 일부개정법률안」이 국회에 발의된 데 대하여 사이버모욕죄를 반의사불벌죄로 규정한 것에 반대하고 기존의 모욕죄와 같이 친고죄로 규정할 것을 권고하였다.21) 2009년 국가인권위원회는 당시 헌법재판소에 계류 중이었던 「전기통신기본법」 제47조 1항, 일명 ‘허위의 통신’ 조항에 관하여 형벌규정이 갖추어야 할 명확성을 갖추고 있지 못하여 표현의 자유를 침해할 우려가 크다는 의견을 헌법재판소에 제출하였다.22)

한편 ‘공익을 해할 목적으로 전기통신설비로 허위 통신을 한 사람’을 처벌하도록 규정한 이 조항에 대하여 헌법재판소도 2010년 위헌이라는 결정을 내렸다.23) 헌법재판소는 어떤 표현행위가 공익에 해당하는 것인지 아닌지에 관한 판단은 법 전문가라도 객관적으로 확정될 수 없다고 보았고, 현재의 다원적이고 가치 상대적인 사회구조하에서 구체적으로 어떤 행위상황이 문제 되었을 때 문제가 되는 공익은 하나로 수렴되지 않는다고 지적하였다.

이상과 같은 기준에 의하면 인터넷 표현의 자유란 다음과 같이 요약할 수 있다. 인터넷 매체는 방송 등 다른 매체에서보다 수용자의 적극성과 참여를 촉진하는 특성이 있다는 점에서 그 표현의 자유를 더 두텁게 보호해야 한다. 국가기관이 인터넷 표현의 자유를 규제할 때는 명확한 법률 규정에 따라 최소한으로 규제해야 한다. 특히 헌법재판소가 국가 권력의 인터넷 규제로 인한 ‘위축 효과’를 우려하였다는 사실은 시사하는 바가 크다. 헌법재판소는 ‘불온통신의 단속’에 대한 위헌 결정에서 “표현의 자유를 위축시키지 않게 명확하면서도, 진정한 불온통신을 효과적으로 규제할 수 있도록 입법한다는 것은 쉬운 일이 아닐 것이다. 그러나 규제대상이 다양‧다기하다 하더라도, 개별화‧유형화를 통한 명확성의 추구를 포기하여서는 안 되고, 부득이한 경우 국가는 표현규제의 과잉보다는 오히려 규제의 부족을 선택하여야 할 것이다. 해악이 명백히 검증된 것이 아닌 표현을 규제하는 것은 득보다 실이 크다고 보는 것이 표현의 자유의 본질이기 때문이다”라고 설시하였다.24)

 

2. 규제 현황과 문제점

 

현재 우리나라 인터넷 표현의 자유 규제는 크게 직접 규제와 간접 규제로 나누어볼 수 있다. 직접 규제는 다시 행정심의와 임시조치 등 유통을 규제하는 것과 직접 형사 처벌하는 것으로 나눌 수 있다.

 

가. 유통규제

 

현재 제도적으로 규정되어 있는 유통규제는 방통심의위의 행정심의, 사생활 침해에 대한 온라인 사업자들의 임시조치, 저작권 침해에 대한 온라인 사업자들의 임시조치를 들 수 있다.

 

1) 방송통신심의위원회의 행정심의

 

인터넷에 대한 유통 규제는 일차적으로 행정심의를 통해 이루어진다. 인터넷 행정심의는 상용 인터넷접속서비스가 시작되었던 1995년 법정기구로 발족한 (구)정보통신윤리위원회25)로부터 현재까지 지속해왔다. 특히 2008년 이명박 정부 들어서부터는 「방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률」(이하 ‘방송통신위원회법’)에 의하여 방통심의위가 설립되어 인터넷 등 통신 분야 심의를 담당하고 있다.

「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제44조의7(불법정보의 유통금지 등) 조항은 음란‧명예훼손‧위협‧서비스방해‧청소년유해매체물‧사행행위‧국가기밀‧국가보안법‧범죄 교사 및 방조 등 인터넷 불법정보에 대하여 방통심의위와 방송통신위원회를 통한 행정심의 제도를 규정하고 있다. 방통심의위는 개인이나 포털, 방송통신위원회 및 각급 공공기관으로부터 심의를 요청받거나 자체적인 모니터링을 통해 인지한 불법정보를 심의한 후 시정요구 결정을 하고 이를 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리‧운영자에게 권고한다. 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리‧운영자가 이를 이행하지 않을 때 대통령 직속기구인 방송통신위원회는 그 정보의 성격에 따라 해당 정보의 취급을 거부‧정지 또는 제한하도록 명할 수 있다(동법 제44조의7 제2항과 제3항). 이 명령에 따르지 않으면 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처해진다(동법 제73조 제5호).

한편, 불법정보는 아니지만 전기통신회선을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보 중 건전한 통신윤리의 함양을 위하여 필요한 사항으로서 시행령이 정하는 정보에 대하여 방통심의위는 심의 및 시정요구를 할 수 있다(방송통신위원회법 제21조 제4호). 또한, 대통령령에는 위 불법정보 및 청소년에게 유해한 정보 등 ‘심의가 필요하다고 인정되는 정보’를 방통심의위가 심의 및 시정 요구할 수 있도록 다시 규정하고 있다(동법시행령 제8조). 이 규정에 따른 시정요구는 그 이행을 강제하기 위한 제재 규정이 있지는 않다.

결국, 실질적인 심의의 전체적 구조는 다음과 같다.

<표 1> 방통심의위 심의 구조26)

근거조항

시행령 내용

세부심의사항

제재방법(세부내용)

설치법 

제21조 

제4호

(1) 정보통신망법

 제44조의7

음란

시정요구:

(1) 해당 정보의 삭제

 또는 접속차단

(2) 이용자에 대한

 이용정지 또는 이용해지

명예훼손

스토킹

네트워크교란

‘영리성’ 

청소년유해물

사행행위

국가기밀

국가보안법

범죄교사 및 방조

(2) 청소년유해매체물

청소년유해매체물

상기(1)+(2)+표시의무 

(3) 기타

 “심의가 필요하다고

 인정되는 정보”

 

 

또한, 방통심의위는 자체적인 「정보통신에 관한 심의규정」27)에 의해 정보의 불법성, 유해성 등을 심의한 후 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리‧운영자에게 삭제, 이용해지, 접속차단, 표시의무 이행, 표시방법 변경 등의 시정요구를 한다(방송통신위원회법 시행령 제8조 제2항 내지 제4항). 2008년 5월 16일 설립 이후 2010년 12월 31일까지 인터넷게시물에 대한 심의 건수는 총 99,693건으로 매월 약 3,115건이고 이 중 방통심의위에 의해 시정요구가 의결된 건수는 매월 약 2,304건이다.28) 구체적인 심의 현황은 아래 표와 같다.

<표 2> 방통심의위 심의 현황(2008년~2010년)

* 건수

구분

심의

시정요구 

(심의 대비 비율)

이행 

(시정요구 대비 비율)

2008

29,589

15,004 

(50.7%)

14,997 

(100%)

2009

24,346

17,636 

(72.4%)

17,634 

(100%)

2010

45,758

41,103 

(89.8%)

40,662 

(98.9%)

99,693

73,743 

(74.0%)

73,293 

(99.4%)

위에서 볼 수 있듯이 방통심의위에 의해 심의의 대상이 된 게시물들은 거의 삭제 등 조치의 대상이 되고 있으며 시정요구를 받은 게시물 대부분이 인터넷망으로부터 완전히 제거되고 있다. 사실상 100%의 이행률은, 방통심의위의 시정요구가 수용자에 대하여 실질적 위력을 발휘하고 있음을 나타낸다. 따라서 사상의 자유시장에서 상호비판을 통해 인터넷 게시물의 유해성을 걸러내기보다 방통심의위의 시정요구를 통해 인터넷 게시물을 퇴출하고 표현게시물의 유통 여부를 정부기관의 판단으로 통제함으로써 인터넷상의 표현에 대하여 질서 위주의 사고만으로 규제하고 있다는 비판이 지속해서 제기되어 왔다.

하지만 방통심의위의 시정요구 성격을 두고 논란이 계속되었다. 방통심의위는 자신들은 행정청이 아니며 삭제 등 시정요구는 강제성이 없는 권고라고 주장해 왔고, 형식상 ‘권고’이기 때문에 이 시정요구의 법률적 지위가 ‘비권력적 행정지도’라는 분석도 있었다29).

그러나 그 위원들은 국가공무원법상 결격사유가 없어야 하고 그 신분이 보장되며 위원 중 위원장과 부위원장을 포함한 3인은 상임으로 임명되고 형법 등의 벌칙 적용에서 공무원으로 간주되는 한편, 국가가 기관의 운영 등에 필요한 경비를 지급할 수 있고 기관의 규칙이 제정‧개정‧폐지될 경우 관보에 게재‧공표된다는 점에서 방통심의위는 방송통신위원회와 마찬가지로 합의제 행정청에 해당하고 그 시정요구는 행정처분에 해당한다고 보는 것이 타당하다는 것이 법원의 판단이다.30)  헌법재판소 또한 방통심의위를 공권력 행사의 주체인 국가행정기관이라 인정할 수 있고, 그 시정요구에 대해서는 ▲정보통신서비스제공자 등에게 조치결과 통지의무를 부과하고 있고, ▲정보통신서비스제공자 등이 이에 따르지 않는 경우 방송통신위원회의 해당 정보의 취급거부·정지 또는 제한명령이라는 법적 조치가 예정되어 있으며, ▲행정기관인 방통심의위가 표현의 자유를 제한하게 되는 결과를 발생을 의도하거나 또는 적어도 예상하였다 할 것이므로, 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적·구속적 성격을 갖는 것으로서 헌법소원 또는 항고소송의 대상이 되는 공권력의 행사라고 보는 것이 타당하다고 판단하였다.31)

방통심의위의 시정요구가 일종의 행정처분에 해당한다고 할 때 게시자 등에 대한 사전고지와 청문 절차가 규정되어 있지 않은 점은 큰 결함이다. 이러한 이유로 2010년 9월 국가인권위원회는 방통심의위가 게시자들의 표현의 자유를 제약하면서 직접 통지를 하지 아니하고 사전적으로 의견 제출할 기회를 보장하지 않는 것은 헌법 제12조의 적법절차원칙을 위반할 소지가 매우 크다고 판단하였다.32)

무엇보다 행정부가 자의적으로 게시물의 불법성을 판단하고 게시물의 삭제 등 인터넷망으로부터의 제거를 사실상 강제하는 것은 표현의 자유 침해이다.33) 먼저, 행정기관은 사법부와 달리 정치권력으로부터 독립성이 보장되어 있지 않아 그 판단이 자의적이거나 정치권력을 비호하는 용도로 동원될 가능성이 있고 사법심사의 가능성이 존재하는 한 행정기관의 판단 또는 처분은 잠정적일 수밖에 없다. 국가인권위원회는 이러한 상황에서 인터넷 심의제도가 사후심의라고 할지라도 행정기관이 자의적으로 행사할 수 있는 재량의 폭이 한정되어 위축 효과가 방지될 정도로 심의대상과 심의기준이 명백하지 않은 한, 방송통신위원회의 심의 및 시정요구는 표현의 자유에 대한 중대한 침해에 해당하고 그 결과 현행 헌법이 검열제도를 금지하는 취지에 부합되지 않을 소지가 있다고 보았다.

특히 국가보안법 위반과 관련한 심의는 법원의 심사 전에 정보‧수사기관인 경찰과 국가정보원의 요청에 따라 방송통신위원회와 방통심의위의 심의가 이루어지며, 그 인용과 이행률이 100%에 달하는 문제는 심각하다.34) 극소수 이행을 하지 않는 운영자에게는 방송통신위원회의 ‘취급 거부・정지 또는 제한’의 명령이 떨어진다. 지난 2003년부터 2011년 4월에 이르기까지 이루어진 방송통신위원회의 ‘취급 거부‧정지 또는 제한’의 명령에 따라 처분된 3,716건의 게시물은, 모두 정보통신망법 제44조의7 제1항 8호, 즉 국가보안법 위반에 대한 것이었다.35) 최근에도 한국대학생총학생회연합 사이트가 이 명령에 따라 폐쇄되었고 같은 방식으로 인권운동사랑방, 노동전선 등 인권노동운동단체에도 게시물 삭제 명령이 내려졌다36).

그 밖에도 기관별 심의 신청 및 결과 현황 통계(2010년 1월 1일~12월 31일)에서 전체적으로 경찰 등 중앙행정기관 및 공공기관의 비율이 압도적이며 그 시정요구와 이행 비율도 상당히 높다는 사실을 볼 수 있다.

즉, 방통심의위는 공공기관 요청을 사실상 그대로 수용함으로써 본 심의제도를 통해 공공기관의 요청을 검증한다는 제도의 취지를 제대로 살리지 못하고 있으며, 중앙행정기관을 비롯한 공공기관이 이 제도를 국민의 비판을 통제하기 위한 수단으로 남용할 여지가 있다. 실제로 여러 사례에서 방통심의위 행정심의가 표현의 자유를 침해한다는 지적이 계속되어 왔다.

<표 3> 방통심의위에 대한 기관별 심의 신청 및 결과 현황(2010년)

 

구분

심의

시정요구 

(심의 대비 비율)

이행 

(시정요구 대비 비율)

경찰 등 중앙행정기관

13,086

12,772 

(97.6%)

12,127 

(94.9%)

한국마사회등 기타 공공기관

8,472

8,425 

(99.4%)

8,385 

(99.5%)

온라인서비스제공자

599

25 

(0.4%)

25 

(100%)

일반인

10,693

8,333 

(77.9%)

8,195 

(98.3%)

합계

32,850

29,555 

(89.9%)

28,732 

(97.2%)

2008년 7월, 방통심의위는 소비자들이 작성한 불매운동 게시물이 ‘위법적인 2차 보이콧’이라며 ‘삭제’를 결정하였고 이에 대한 헌법소원이 제기되었다(2008헌마500). 문제의 게시물들은, 조선‧중앙‧동아 등 3개 지배적 신문사의 촛불시위 왜곡보도에 항의하고 불매운동을 하기 위하여 일반 시민이 해당 신문사에 광고를 게재한 기업들의 명단과 공개된 전화번호를 목록화한 것들이었다. 방통심의위의 이와 같은 조치는 헌법상 표현의 자유와 소비자의 권리를 침해하는 위헌적인 공권력 행사라는 비판이 제기되었다.37) 2009년 4월, 방통심의위는 환경운동가가 ‘발암성 폐 쓰레기 시멘트’를 비판한 게시물에 대하여 시멘트회사의 명예를 훼손하였다며 ‘삭제’ 결정을 하였다. 2010년 2월, 서울행정법원은 이 게시물 삭제를 취소하라고 판결하였지만, 방통심의위가 항소하였고 서울고등법원은 관련 법률에 대하여 위헌법률심판제청을 결정하였다. (2011헌가13).

하지만 이와 같은 문제 제기에 대하여 헌법재판소는 방통심의위의 직무에 관한 법률들이 명확성 원칙, 포괄위임입법금지 원칙, 법률유보원칙, 과잉금지원칙에 위배되지 않는다고 함으로써,38) 표현의 자유에서 명확성의 원칙이나 과잉금지의 원칙을 아예 포기하는 결과를 초래했다는 비판을 받고 있다.

그 밖에도 방통심의위는 2010년 8월 19일, 국외 사이트인 트위터의 계정 ‘@우리민족끼리’의 개인 페이지 URL(http://twitter.com/uriminzok)을 국가보안법 위반으로 접속차단 시정요구를 하기도 하였다.

무엇보다 방통심의위가 대통령과 정부, 정치인을 비판하는 게시물에 대하여 명예훼손 등 불법이라며 삭제하는 것은 공공적인 비판을 크게 위축시켜 왔다. 방통심의위는 2008년 5월 28일, 다음 카페 ‘이명박 탄핵을 위한 범국민운동본부’에 올라온 게시글을 심의해 ‘언어 순화와 과장된 표현의 자제 권고’를 내렸다. “이명박 아주 지능형입니다”라는 글에서 이 대통령의 영문 이니셜 MB를 컴퓨터 메모리용량에 빗대 ‘머리용량 2MB’, ‘간사한 사람’ 등으로 표현한 것이 인격을 폄하한다는 것이었다. 2011년 5월에는 대통령에 대한 욕설을 연상시킨다는 이유로 한 트위터 이용자 개인 페이지 URL(http://twitter.com/2MB18nomA)이 차단되었다.

2009년 1월에는 김문수 경기도 지사의 발언이 식민지적이라며 비판하고 사퇴를 요구하는 게시물에 대하여, 2009년 7월에는 오세훈 서울시장이 재향군인회에 금품을 지급한 것을 비판한 게시물에 대하여 각각 명예훼손이라며 ‘삭제’ 결정을 내렸다. 경찰 역시 방통심의위에 대통령이나 경찰을 비판하는 게시물에 대해 적극적으로 삭제를 요구해 왔다. 2008년 7월에는 경찰이 방통심의위에 대통령과 정부를 비판한 게시물 199건을 삭제할 것을 요청했다는 사실이 알려져 물의를 빚기도 하였는데, 방통심의위는 이중 일부에 대한 ‘삭제’를 결정하였다. 2009년 6월에는 노동절 집회 참가 시민을 향해 장봉을 휘두른 경찰의 모습을 담은 보도사진과 이름을 게재한 게시물에 대하여 ‘초상권’ 침해라며 ‘삭제’ 결정을 하였다. 천안함 침몰 사건이나 연평도 포격 사건에 대하여서도 정부와 다른 견해를 표방한 게시물들을 삭제 처리하였고 대통령에 대한 욕설 게시물이나 인터넷 게시물도 다수 삭제 혹은 접속 차단해 왔다.

이러한 사례를 검토한 유엔 표현의 자유 특별보고관은 방통심의위가 △기관의 독립성을 충분히 보장할 수 없고 △온라인 정보를 규제하는 데 있어 중개업체들에 상당한 권한을 발휘할 수 있고 △정보통신망법상 ‘불법정보’의 유형이 명확하지 않고 광범위하며 △방통심의위가 명예훼손이라는 구실로 공익 정보에 대한 차단이나 삭제 권고를 하지 않도록 보장하는 데 필요한 투명성, 책임성, 정밀성이 미흡하고 △정부나 유력한 기업들을 비판하는 내용의 정보를 삭제하는 사실상의 사후 검열기구로 기능하지 않도록 보장할 수 있는 안전장치는 미흡하다는 점에 우려를 표하였다.

 

2) 명예훼손 및 사생활 침해에 대한 임시조치

 

행정심의와 달리 임시조치는 포털 등 온라인 사업자에 의해 이루어진다. 현행 정보통신망법 제44조의2, 일명 ‘임시조치’ 조항에 의하면 어떤 정보에 의해 사생활 침해나 명예훼손을 당했다고 주장하는 사람이 그 정보의 삭제 등을 요청하면 온라인 사업자가 해당 정보를 삭제할 수 있다.

즉, 정보통신망법 제44조의2 제1항, 제2항, 그리고 제4항은 타인이 특정 게시물에 의해 권리가 침해되었다고 주장하면서 그 게시물의 삭제를 요청하기만 하면 정보통신서비스제공자는 반드시 이를 삭제하거나 “권리침해에 관한 판단이 어렵거나, 분쟁이 예상되는 경우에는” 최소한 임시조치를 하도록 하고 있다. 여기서 임시조치란 “해당 정보에 대한 접근을 임시로 차단하는 조치”를 말하며 “임시조치의 기간은 최대 30일 이내로 한다.”고 되어 있다. 이 법의 목적은 타인의 권리를 침해하는 인터넷상의 게시물들을 신속하게 차단하려는 것에 있다.

그런데 동조 제6항39)은 온라인 사업자들이 임시조치를 하면 이로 인한 배상책임을 줄이거나 면제받을 수 있다고 규정하였을 뿐, 게시자가 재게시를 요구하는 경우 해당 게시물의 처리를 어떻게 할 것인지에 대해 명확한 규정이 있지 않다40). 이 때문에 온라인 사업자들이 임시조치를 취하지 않을 때 예상되는 손해배상 책임41)을 감수하지 않기 위하여 임시조치 요청에 광범위하게 응하게 되었다. 하지만 재게시 절차가 보장되고 있지 않기 때문에 부당하게 임시조치되었다 하더라도 게시자가 권리를 회복하기가 쉽지 않으며, 설령 30일이 지나 복구된다 하더라도 그 글의 효력은 게시가 금지되는 동안 끝났을 수밖에 없다.

위 조항들의 총체적 효과는 게시물이 그 합법성과는 무관하게 누군가 불법이라고 주장만 하면 억제될 수 있다는 것이며 그렇다면 정보통신망을 통하여 타인에게 피해를 주는 게시물을 규제한다는 입법목적에 비추어 헌법상 과잉금지의 원칙을 명백히 위반하는 것이다42). 가장 큰 문제는 이 제도가 정부나 정치인이 자신에 대한 비판을 신속하게 삭제하는 목적으로 사용되고 있다는 점이다.

2007년 11월 14일, 오세훈 서울시장이 서울 광장에서 집회를 전면 불허하겠다고 밝힌 것을 비판한 블로그 게시물이 서울시의 요구로 임시조치되었다43). 2008년 5월과 7월에는 경찰청장의 동생을 비판한 인터넷 게시물들이 경찰의 요구로 임시조치되었다. 이 게시물들은 어청수 경찰청장의 동생이 투자한 호텔의 불법 성매매 의혹에 대해 대전문화방송이 보도한 영상을 포함하고 있었고, 경찰청은 구글 유튜브 등 14곳의 인터넷 사이트에 대해 대량으로 게시물 삭제를 요청하였지만, 원출처인 방송국에 대해서는 어떠한 대응도 하지 않았다44). 2008년 10월, 한나라당 주성영 의원을 ‘만취한 채 폐 끼친다’고 지적하고 그의 미니홈피를 링크한 석 줄짜리 게시물이 해당 의원의 신고에 따라 임시 조치되었다. 2009년 4월에는 철거민들이 경찰 진압 과정에서 화재로 숨진 용산 참사에 대하여 여당 의원들의 발언 내용을 링크하고 이들을 ‘인두겁을 쓴 이들’이라고 비판한 게시물이 한나라당 장제원 의원의 신고로 임시 조치되었다. 또 2009년 4월 고 장자연 씨 관련 조선일보 방상훈 사장의 성 접대 의혹을 거론한 게시물들이 해당 신문사의 신고로 임시 조치되었다. 후에 법원이 관련 의혹을 제기한 민주당 이종걸 의원의 게시물이 명예훼손 손해배상 대상이 해당하지 않는다고 판결하였지만45), 같은 의혹을 다룬 일반 이용자들의 글 수백 건이 임시 조치된 뒤였다. 2009년 5월, 경찰은 노동절 집회에 참석한 비무장 시민에게 경찰간부가 진압봉을 휘두른 폭력 행위를 비판한 게시물들에 대해서도 임시조치를 요구하였다. 삭제된 게시물들은 언론에 보도된 사진에 기반을 둔 것이었으며, 삭제된 게시물 중에는 한 블로거가 해당 경찰간부에게 정중하게 쓴 공개 질의서도 포함되어 있었다. 경찰은 이 게시물들에 대한 임시조치와 별도로 방통심의위의 심의를 요청하여 6월 삭제 결정이 내려지기도 하였다.

이러한 임시조치 제도는 노동조합이나 소비자의 기업 비판 게시물을 삭제하는 데에도 남용되고 있다. 2007년 8월 이랜드-뉴코아 노동조합 관련 게시물들이 사측인 ‘이랜드월드’ 측의 요청으로 대량 임시조치되었다. 심지어 소비자 가격을 비교한 게시물이나46) 자사의 상품에 대해 부정적인 평가를 한 게시물에 대해서도 기업이 임시조치를 요구하여 삭제된 사례가 보고되었다.

유엔 표현의 자유 특별보고관은 임시조치 제도에 대하여 △사생활 침해나 명예훼손 여부에 대한 심사는 중개인, 즉 민간업체가 아니라 ‘독립적 기구’에 의해 이루어져야 하고 △중개인의 책임의 범위가 모호하게 규정된 법령으로 말미암아 중개인에 온라인 콘텐츠를 규제할 수 있는 과도한 권한을 줬고 △중개인들이 책임을 회피할 목적으로 정보를 삭제하거나 접근을 차단함으로써 과오를 범하는 결과를 유도할 수 있다고 지적하였다. 특별보고관은 더불어 임시조치를 당한 게시자가 이의를 제기한다 하더라도, 서비스 제공자의 후속조치가 모호하다는 점도 지적하고 있다. 비판을 검열하려는 정치인에 의해 남용될 가능성을 포함하여 자의적이고 과도한 제한으로부터 표현의 자유에 관한 권리를 보호할 수 있는 보장책은 전무한 상태라는 점 또한 우려하였다. 특별보고관은 결론적으로 중개인의 법적 책임을 규정한 법률 조항을 삭제할 것을 권고하였다.

그러나 정부는 운영자가 임시조치를 이행하지 않으면 과태료를 부과하는 내용으로 오히려 임시조치를 강화하는 정보통신망법 개정안(의안번호: 182396)을 국회에 제출했다.

 

3) 저작권 침해에 대한 임시조치와 삼진아웃 제도

 

지난 2009년 6월, 한 네티즌이 손담비의 ‘미쳤어’ 음악에 맞춰 율동을 하는 5세 딸의 동영상을 자신의 블로그에 올렸다가, 한국음악저작권협회의 저작권 침해 주장에 의해 삭제되었다. 해당 블로거는 이에 대해 소송을 제기했고, 다행히 1심 및 항소심 법원은 이를 공정이용으로 인정했다. 그러나 대다수의 게시글은 권리자 단체의 ‘묻지마 삭제’ 요구에 아무런 항변의 권리도 없이 삭제되고 있다. 디지털 환경에서 불법복제로 인한 저작권 침해만이 조명되고 있지만, 이용자들의 정당한 표현이나 커뮤니케이션 행위가 규제당하는 일이 비일비재하다. 예컨대, 지난 2005년에는 KBS의 인기 드라마 ‘불멸의 이순신’의 팬 카페에 올려진 동영상이나 사진에 대해 KBS가 삭제 요구를 한 바 있으며, 같은 방식으로 방송프로그램 캡처 화면이 포함된 블로그 포스팅이 사라지고 있다. 이는 인터넷상에서 이루어지는 이용자들의 UCC, 인터넷 방송, 블로그 포스팅, 카페를 통한 소통 행위가 단지 타인의 저작물을 포함한다는 이유로 저작권 침해로 규정되고 있기 때문이다.

「저작권법」은 배타적 권리를 강화하는 방향으로 끊임없이 개정되고 있다. 2006년 저작권법 전문개정을 통해 P2P, 웹하드 등 특수한 유형의 온라인서비스제공자에 필터링 등 기술적 조치를 의무화하였고, 2009년에는 소위 ‘저작권 삼진아웃제’를 내용으로 한 개정안이 통과되었다. 저작권 삼진아웃제는 저작권을 침해하였다는 경고를 3회 이상 받은 이용자 및 게시판에 대해 문화체육관광부 장관이 저작권위원회의 심의를 거쳐 최대 6개월 동안 이용자 계정 및 게시판의 운영을 정지할 수 있도록 하고 있다. 이는 방통심의위의 내용심의 및 방송통신위원회의 삭제명령과 유사한 구조로서, 사법적인 판단 없이 정부가 기본권을 제한한다는 점에서 마찬가지로 위헌적이다.

유엔 표현의 자유 특별보고관은 지적재산권을 명분으로 한 인터넷 차단, 특히 저작권 삼진아웃제가 표현의 자유에 미치는 영향에 대하여 각별히 언급하고 있다. 특별보고관은 “인터넷 통신 차단 여부의 통제가 중앙집권화”되고, 지적재산권 위반으로 “인터넷 접속을 차단한다는 제안들”에 대해 심각한 우려를 표하였다.

2011년 5월 한EU FTA가 국회에서 비준됨으로써 그 이행을 위해 「저작권법」 역시 개정되었다. 이에 따라 한국의 저작권 보호기간도 저작자 사후 70년으로 연장되었고, 접근 통제적인 기술적 보호조치도 「저작권법」에 포함하였으며, 저작권 규제를 보다 강력하게 집행할 수 있게 되었다. 또한, 2011년 11월 22일, 국회에서 날치기 통과된 한미 FTA가 발효되면 저작권은 더욱 강화된다. ‘일시적 복제’를 저작권법상 복제로 인정하여 인터넷 이용을 위축시킬 우려가 있으며, 법정손해배상제도 등 집행 조치가 한층 더 강화된다.

저작권법상 저작재산권의 제한, 즉 공정이용(fair use) 영역은 축소되고 있다. 지난 2010년 2월 19일, 문광부가 발의한 저작권법 개정안(의안번호: 189180)은 ‘저작권을 침해한 복제물임을 알면서 복제하는 경우’ 사적 복제를 인정하지 않는 내용을 포함하고 있다. 이는 소위 개인적인 ‘다운로드’를 불법화하겠다는 것인데, 그동안 인정됐던 ‘저작물의 사적 복제’를 위축시킬 것으로 우려된다. 개인적 영역에서 이루어지는 사적 복제를 어떻게 규제할 것인지, 그 실효성에 대한 비판이 제기되고 있으며, 이 조항의 효과적인 집행을 위해서는 개인의 인터넷 이용을 모니터링할 수밖에 없어 프라이버시 침해로 이어질 수 있다.

 

나. 형사처벌

 

음란, 명예훼손, 국가보안법이나 선거법 위반 등 표현물의 불법성을 이유로 형사처벌할 때 인터넷 표현물 역시 예외가 되지 않는다. 이들 법률의 표현의 자유 제한에 대해서는 별론으로 하고, 이 절에서는 인터넷 표현물을 형사처벌하는 데 고유하게 적용되어 온 두 개 법률의 현황과 문제점을 살펴보고자 한다. 먼저 「전기통신기본법」 제47조 1항, 일명 ‘허위의 통신’ 조항은 1961년 12월 30일 제정된 후 사실상 사문화되어 있다가 이명박 정부 들어와 네티즌들을 구속 혹은 기소하는 데 사용되기 시작했다. 또한, 정보통신망법상 사이버 명예훼손 조항으로 기소되는 네티즌들이 최근 매우 증가했다는 사실도 주목해볼 필요가 있다.

 

1) 허위의 통신

 

2008년 5월 촛불시위 당시 소위 ‘광우병 괴담’을 엄단하겠다는 검경의 발표와 관련하여 1명의 청소년 네티즌이 ‘허위의 통신’ 조항으로 불구속기소된 이래로,47) 촛불시위 과정에서 사망설 등을 배포한 네티즌들이 이 조항에 의해 구속 및 형사기소되고 일부 유죄 판결을 받기도 하였다. 2009년 1월에는 정부의 경제 정책을 비판해 온 필명 ‘미네르바’라는 이용자가 ‘허위의 통신’ 혐의로 구속 및 기소된 사건이 국내외에서 많은 관심을 받았다. 2010년 천안함, 연평도 사건 당시에 이 죄목에 의한 형사 소추가 다수 발생하였는데48), 이들의 혐의 다수는 휴대전화나 인터넷 메신저를 이용하여 지인들에게 ‘예비군 소집’ 등의 내용으로 장난 문자를 보내거나 정부의 발표 내용과 다른 내용의 통신을 한 것이 공익을 해할 목적의 허위사실 유포라는 것이었다.

천안함 사건에서 수사당국은 수사를 넘어서서 ‘허위사실유포’를 규제한다는 명목으로 여론을 통제했다. 경찰은 천안함 관련 게시물에 대해 방송통신심의위원회 등 관계기관에 심의‧삭제를 요청하고 수사 처리하라는 엄단 방침을 내리는 한편 포털사이트에 천안함 관련 모니터링 강화 및 삭제를 요구하고 핫라인 구축을 주문했다는 사실이 밝혀졌다.49)

이러한 상황에서 2010년 12월 28일 헌법재판소는 전기통신기본법 제47조 제1항 ‘허위의 통신’ 조항이 위헌이라고 결정하였다. 결정의 주된 이유는 ‘공익’ 개념이 불명확하다는 것이었다(2008헌바157). 이로 인하여 해당 조항에 의한 형사처벌 예정자는 구제되었으나, 법무부는 “헌법재판소의 위헌 결정으로 처벌규정의 공백이 발생하게 된 것에 대해 안타깝게 생각한다.…전쟁‧테러 등 국가적‧사회적 위험성이 큰 허위사실 유포 사범에 관한 처벌규정 신설을 신속히 추진하겠다”고 발표하는 등 대체 입법 방침을 밝혔다.50)

여당 등 국회 또한 곧바로 대체 입법에 나섰다. 예컨대 “국가안전보장에 중대한 위험을 초래”, “자유민주적 기본질서의 파괴와 사회혼란을 유도”, “공공복리의 현저한 저해”에 해당하는 표현물을 처벌하도록 하거나(의안번호: 1810562), “국가안전보장이나 사회・경제적 질서 또는 공공기관의 정상적인 업무수행을 해할 목적으로”라는 표현으로 명확성을 보완하려 하였고(의안번호: 1810595), “국가 안전보장의 위해”, “불법집회 및 불법시위의 참여유도를 통한 사회적 혼란 초래”, “증권시장, 외환시장 등에 관한 거짓 정보의 유통을 통한 경제적 혼란 유도”, “법집행에 대한 신뢰를 훼손하여 국민의 불안 조성”, “특정 종교나 정치단체의 비방” 등의 표현으로 처벌대상을 더욱 구체화하기도 하였다(의안번호: 1810936). “전기통신설비에 의하여 공공연히 허위의 사실을 주장하여 국가위기를 초래하는 폭력적 선동이 유발되거나 국민 경제상 막대한 피해를 야기한” 표현에 대하여 형사처벌하도록 한 법안도 발의되었다(의안번호: 1810978).

혹은 다른 법률을 이용하여 여전히 ‘허위의 통신’을 처벌하려는 시도가 계속됐다. 2011년 3월 경찰은 일본 원전 사고로 유출된 방사능 물질이 한반도에 상륙한다는 일명 ‘방사능 괴담’에 대하여 정보통신망법이나 경범죄처벌법을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 통신을 처벌하겠다고 발표하였고,51) 11월에는 검찰이 FTA에 반대하는 ‘허위사실 유포’를 하는 자에 대해 ‘원칙적으로 구속수사’하겠다고 밝혀52) 논란이 일었다.

그러나 ‘허위의 통신’ 조항에 대한 의견서에서 국가인권위원회가 밝혔듯이, 허위사실유포에 대한 대처는 반박으로 가능하지만, 형사처벌로 모든 유형의 허위사실 유포행위를 일반적으로 금지하는 것이므로 합리적이지 않다. 국제사회는 허위표현금지규정에 따른 형사처벌 범위가 불명확하고 광범위하므로 표현의 자유를 침해할 우려가 크다는 지적을 지속해서 제기해 왔으며, 실제로 대부분 자유민주국가에는 이러한 허위표현금지규정이 존재하지 않거나 폐지되었다.

 

2) 사이버 명예훼손

 

정보통신망법상 명예훼손으로 인한 형사 기소 사례가 계속 늘고 있다.53)

 

<표 4> 정보통신망법 위반(명예훼손) 사건처리 현황

 

연도

기소

구속

2006년

701

16

2007년

844

10

2008년

841

6

2009년

1,033

6

2010년

1,065

0

일명 ‘사이버 명예훼손’이라 지칭되는 이 규정은 반의사불벌죄로서 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 사실을 드러낸 경우 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하고, 거짓의 사실을 드러낸 경우 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하였다(동법 제70조). 이는 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고, 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 형법 제307호의 규정에 비하여 사이버상의 명예훼손을 가중처벌하는 것이다.

그런데 사이버 명예훼손에 공인과 공공기관이 명예훼손의 피해자로 나서는 사례가 늘고 있다. 2010년 3월 문화부는 피겨스케이트 스타 김연아 선수가 문화부 장관의 포옹을 피하는 듯한 영상을 배포하였다는 이유로 인터넷 이용자 8명을 명예훼손으로 형사고소 하였다가 취하하였다. 공인에 대한 인터넷 비판 글에 대하여 명예훼손을 이유로 한 형사고소가 계속된다면, 후에 법원이 무죄 판결을 하더라도, 공공 비판에 대한 위축을 야기할 수 있다는 우려를 낳고 있다.

법원은 사이버 명예훼손에 있어서 △ 당해 명예훼손적 표현으로 인한 피해자가 공무원 내지 공적 인물과 같은 공인인지 아니면 사인에 불과한지 여부, △ 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성‧사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지 여부, △ 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, △ 그 표현으로 훼손되는 명예의 성격과 그 침해의 정도를 고려하여 판단하여야 할 것이고, 특히 공인의 공적 활동과 밀접한 관련이 있는 사안에 관하여 진실을 공표한 경우에는 원칙적으로 공공의 이익에 관한 것이라는 증명이 있는 것으로 보아야 할 것이며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것인 이상 부수적으로 다른 개인적인 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 공공의 이익에 관한 것으로 봄이 상당하다고 보고 있다(2005도3112; 2009도14890 등).

유엔은 여기서 더 나아가 명예훼손에 대한 형사처벌 조항 폐지를 권고하였다. 유엔 표현의 자유 특별보고관은 명예훼손이 여전히 형사상 범죄로 남아 있는 것은 본질적으로 가혹한 조치이며 표현의 자유에 관한 권리를 부당하게 위축시키는 효과를 야기한다고 지적하면서 대한민국 정부에 형사상 명예훼손죄를 삭제할 것을 권고하였다. 특별보고관은 특히 공무원, 공공기관 및 기타 유력 인사들에 대한 비판을 포함하여 비판적 의견을 수용하는 문화를 조성할 것을 대한민국 정부에게 촉구하며, 이러한 문화는 민주주의의 필수 요소라고 꼬집었다.

 

다. 이용자정보 제공

 

이용자정보 제공은 표현물을 직접 규제하지는 않지만 간접적으로 이용자를 위축시키는 효과(chiiling effect)가 있다.

 

1) 인터넷 실명제

 

2004년부터 각 국민에게 출생 시 부여되는 주민등록번호를 토대로 ‘의무적 인터넷 실명제’가 도입되었다. 인터넷 실명제는 익명 표현의 자유를 침해하고 국민의 정치참여를 위축시키며, 각 인터넷 사이트로 하여금 민감한 개인정보인 주민등록번호의 수집과 오남용을 부추긴다는 점에서 비판을 받고 있다.

2004년 개정된 「공직선거법」에 따르면 선거운동 기간 중 모든 인터넷언론 게시판은 실명확인이 된 이용자에 한하여 글쓰기를 허용해야 하고, 관련된 기술적 조치를 취하지 않으면 1천만 원 이하의 과태료 처분을 받는다(동법 제82조의6 및 제261조). 2006년 5월 지방선거에서 실명제 시스템을 거부한 ‘민중의 소리’가 과태료 처분을 받았으며, 2007년 12월 대통령선거에서 실명제 시스템을 거부한 ‘참세상’이 1천만 원의 과태료 처분을 받았다. 2007년 12월은 대통령선거 시기이기도 하였지만 ‘차별금지법안’을 둘러싼 논란이 커질 때였다. 성별, 연령, 인종, 피부색 등 13개 영역에 대한 차별을 금지했던 본래 법안이 입법 과정에서 병력, 출신국가, 성적지향, 학력, 가족형태, 언어, 범죄경력 등 7개 영역을 삭제한 것을 두고 논쟁이 벌어졌다. 하지만 성소수자 등 이 법안의 이해당사자들은 인터넷언론 게시판에서 벌어지는 논쟁에 참여할 수 없었다. 자신의 정체성이 실명으로 노출될 수 있기 때문이었다. 또한, 대통령 후보자들의 입시 정책에 대해 공개적으로 평가할 계획이었던 한 청소년 단체의 활동이 실명제 때문에 크게 위축되었다. 이 단체는 자신들의 활동에 호응하는 청소년들이 실명 인증을 하고 인터넷에 글을 쓰는 과정에서 주민등록번호상 나이가 노출되어 불이익을 받을 것을 우려하였다. 현행 「공직선거법」은 청소년의 선거운동을 금지하고 있기 때문이다. 그러나 2010년 2월 헌법재판소는 「공직선거법」상 인터넷 실명제가 표현의 자유 침해가 아니며 합헌이라고 결정하였다.54) 헌법재판소 결정의 취지는 인터넷이용자가 스스로 판단에 따라 실명확인 절차를 거치거나 거치지 않고 자신의 글을 게시할 수 있으므로 사전검열금지의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다는 것이었다.

 

<표 5> 「공직선거법」상 인터넷 실명제 적용 인터넷 언론사 현황55)

 

구분

실명제 실시

실명제 회피

(게시판 잠정폐쇄)

실명제 거부

(과태료 부과)

18대 국회의원선거

(2008.4.)

834 

452 

17대 대통령선거

(2007.12.)

880 

259 

제4회 지방선거

(2006.5.)

483 

172 

2007년 개정된 정보통신망법에 따르면, 일일 방문자 수 10만 명 이상의 포털, 언론, UCC 사이트들은 상시적으로 본인확인이 된 이용자에 한하여 글쓰기를 허용해야 하고, 관련된 기술적 조치를 취하지 않을 경우 3천만 원 이하의 과태료 처분을 받는다(동법 제44조의5 및 제76조 제1항 제6호)56). 이명박 정부 들어 실명제의 대상 확대를 둘러싸고 논란이 더욱 불거졌다. 2009년 2월 대상사이트가 37개에서 구글 코리아를 포함한 153개로 확대되었으며, 다시 2010년 2월 167개를 거쳐 2011년 3월 146개 웹사이트에 적용되었다. 적용대상 사업자 선정 과정에서 페이스북, 트위터, 미투데이 등 SNS(소셜네트워크서비스)는 사적 커뮤니케이션 영역이라는 이유로 제외되었고, 이 때문에 국내사업자 역차별 논란이 불거지기도 하였다. 대상을 더욱 확대하기 위한 정부의 개정 법률안(의안번호: 1802396)이 국회에 발의되었다.

인터넷 실명제에 대한 문제 제기는 끊이지 않고 계속됐다. 2010년 1월과 4월 정보통신망법상 인터넷 실명제에 대한 헌법소원이 제기되었다57). 2009년 4월 구글 코리아는 한국 정부가 요구한 본인확인제를 적용하지 않겠다고 발표한 후 ‘한국’ 설정 이용자의 글쓰기를 중단하였고, 한국 정부는 구글의 서버가 국외에 있으니 실명제 의무가 적용되지 않는다고 태도를 바꿨다. 한국 인터넷 이용자들 가운데에서는 실명 인증을 하는 국내 사이트에서 구글 등 국외 사이트로 이메일 계정이나 블로그를 옮기는 ‘사이버 망명’이 늘고 있다.

한편, 2009년 개정된 「인터넷 주소자원에 관한 법률」에 따르면, 인터넷 도메인을 사용하려는 자가 실명이 아닐 경우 인터넷주소관리기관은 그 도메인이름을 말소해야 하고, 관련된 조치를 취하지 않으면 1천만 원 이하의 과태료 처분을 받는다(동법 제11조 및 제27조). 2011년 개정된 「게임산업진흥에 관한 법률」에 따르면, 게임물 관련 사업자에는 게임물 이용자의 회원가입 시 실명・연령 확인 및 본인 인증을 비롯하여 게임물 이용자의 게임 과몰입과 중독을 예방하기 위한 조치를 취해야 하며, 이러한 조치에 대한 문화체육관광부 장관의 자료 제출 또는 보고 요청에 따르지 않을 경우 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금, 1천만 원 이하의 과태료에 처해진다(동법 제45조, 동법 제48조).

유엔 표현의 자유 특별보고관은 인터넷 실명제에 대하여 △익명성을 기반으로 하는 표현의 자유에 영향을 미치고 △정부에 비판적인 사람들이 자신의 견해를 밝힘으로써 받게 되는 형사상 제재를 두려워하여 의견 표명을 꺼리는 경향을 보일 것이라는 데 우려를 표하고 대한민국 정부에 다른 신분 확인 수단을 검토하고 그러한 수단도 신분 확인 대상자가 범죄를 저질렀거나 저지르려고 한다는 상당한 근거나 합리적인 의심이 있는 때에만 사용하도록 권고하였다. 특별보고관이 언급한 ‘다른 수단’, 즉 범죄자를 식별하여 신원을 추적하는 절차는 이미 통신비밀보호법 등 국내의 타법에 잘 규정이 되어 있으므로 이 관점에서는 인터넷 실명제가 궁극적으로 폐지되어야 마땅하다.

2011년 7월 SK커뮤니케이션즈에서 운영하는 네이트와 싸이월드 이용자 3천5백만 건의 개인정보가 유출된 사건을 기하여, 인터넷서비스제공자의 개인정보 유출 위험성을 증대시키는 주요 원인으로 인터넷 실명제가 비판을 받고 있다. 국회 입법조사처는 “주요 국외국가들과 비교하면 우리나라 포털 사이트의 개인정보 유출 위험성은 더욱 크다고 할 수 있는데, 그 핵심적인 빌미를 제공해 주고 있는 것이 바로 인터넷 실명제 의무화 조항”이라고 꼬집으며 인터넷 실명제 관련 규정들을 재고하여 식별번호 자체의 수집을 자제하는 방향으로 법과 제도를 개선하도록 권고하여 눈길을 끌었다.58)

 

2) 통신자료와 통신사실확인자료 제공 및 감청

 

인터넷 실명제 의무화 등 때문에 온라인 사업자들은 이용자의 개인정보를 상시로 보관하고 수사기관의 요청에 협조해 왔다. 수사기관이 이용자의 개인정보를 요청하는 과정에서 법원의 허가는 불필요하거나 형식적인 데 그치고 있다. 이 때문에 뚜렷한 범죄 혐의가 없는 이용자의 개인정보들이 손쉽게 수사기관에 제공됐으며, 상시적인 인터넷 사찰 의혹이 불거지고 있다. 수사기관이 인터넷을 사찰하고 있다는 인식은 일반 시민으로 하여금 권력에 비판적인 게시물을 쓸 때 중대한 위축 효과를 낳는다.

「전기통신사업법」에 따르면 수사기관이나 정보기관이 전기통신사업자에게 이용자의 성명, 주민등록번호, 주소, 전화번호 등 통신자료를 요청할 때 서면에 의하도록 하였다. 그러나 서면 요청에는 범죄사실의 입증이나 법원의 영장이 불필요하며, 긴급할 때는 서면을 사후에 제출해도 된다(동법 제83조). 이 문제에 대하여 위헌논란이 있었고,59) 헌법소원이 제기되어 현재 심리 중이다(2010헌마439). 수사기관과 정보기관의 통신자료 요청은 해마다 급증하는 추세에 있으며 2010년 인터넷에 대한 통신자료 요청은 132,337건에 달했다.60)

이메일 등 송‧수신이 완료된 전기통신에 대한 압수‧수색‧검증이 남발되는 것도 문제이다. 「형사소송법」상 절차에 의해 이루어지는 이메일 압수‧수색‧검증은 법원의 영장을 통해 이루어진다. 그러나 대상 기간이 한정되지 않아 장기간의 이메일이 제공되기 일쑤인 데다가, 제3자인 통신사업자를 통해 간접적으로 강제 수사가 이루어지므로 일반 형사소송절차에서처럼 사전통지나 참여권을 보장받고 있지 못하다.61) 2010년 천안함 사건 당시 경찰은 ‘허위의 통신’ 혐의로 조사받는 네티즌들에 대하여 2009년 1월부터 압수된 이메일을 소급하여 검토하고 사상검증과 다름없는 추궁을 하여 논란을 빚었다.62)

한편, 「통신비밀보호법」은 수사기관이나 정보기관이 온라인 사업자에게 글쓴이의 IP주소와 인터넷 로그기록 등 통신사실 확인자료를 요청할 때 법원의 허가를 받도록 하였으며 사업자의 협조 의무를 규정하였다(동법 제13조 등). 그러나 법원에 허가를 받을 때 범죄사실을 입증할 필요가 없으며, 긴급할 때는 법원의 허가를 사후에 받아도 된다. 수사기관과 정보기관의 통신사실 확인자료 요청은 해마다 급증하는 추세에 있으며 2010년 인터넷에 대한 통신사실확인자료 요청은 49,091건에 달했다.63)

「통신비밀보호법」은 수사기관이나 정보기관이 온라인 사업자에게 인터넷 메일이나 비공개 글 등 통신비밀에 해당하는 내용에 대한 감청을 요청할 때 법원의 허가를 받도록 엄격히 규정하였다(동법 제5조 등). 그러나 실제로 법원에 영장을 받을 때는 그다지 엄격하게 심사되지 않기 때문에 법원의 기각률은 3%대에 그칠 뿐이다.64) 긴급할 때는 사후에 영장을 받아도 되며 36시간 이내 감청을 끝내면 영장이 불필요하다. 이 때문에 수사기관과 정보기관의 인터넷 감청은 해마다 급증하는 추세에 있다. 2010년 인터넷에 대한 감청은 723건이었다.65) 대부분의 감청은 국내 일반범죄수사의 권한이 없는 국가정보원에 의해 시행되고 있기 때문에 더욱 문제가 심각하다. 2010년에는 정부 감청 통계 건수의 97%(전화번호 기준)가 국가정보원에 의해 시행되었다.66) 특히 국가정보원은 개별 이메일이나 게시글이 아니라 인터넷 회선 전체에 대한 패킷 감청(Internet Deep Packet Inspection)을 해온 것으로 밝혀져 큰 사회적 충격을 주었다. 패킷 감청에 대해서는 헌법소원이 제기되어 현재 심사 중이다.67) 한편 2009년 KT가 자사의 인터넷 회선망에서 DPI 기술을 사용하여 이용자의 통신 내용을 감청한 후 이를 토대로 한 맞춤광고 사업을 시작하여 DPI 기술의 상업적 사용에 대한 논란을 불러왔다.68) 2011년에는 KT와 SKT 등 무선통신망을 점유하고 있는 이동통신사업자가 DPI 기술을 이용하여 자신의 이동통신망에서 타사의 경쟁서비스를 차별해 왔음이 알려져 통신비밀 침해와 망중립성 논란이 불거졌다.69)

 

IV. 개선방향: 정책 과제

 

헌법재판소는 ‘불온통신의 단속’ 위헌 결정에서 “온라인 매체상의 정보의 신속한 유통을 고려한다면 표현물 삭제와 같은 일정한 규제조치의 필요성 자체를 부인하기는 어렵다고 하더라도, 내용 그 자체로 불법성이 뚜렷하고, 사회적 유해성이 명백한 표현물-예컨대, 아동 포르노, 국가기밀 누설, 명예훼손, 저작권 침해 같은 경우가 여기에 해당할 것이다-이 아닌 한, 청소년보호를 위한 유통관리 차원의 제약을 가하는 것은 별론으로 하고, 함부로 내용을 이유로 표현물을 규제하거나 억압하여서는 안 된다. 유해성에 대한 막연한 의심이나 유해의 가능성만으로 표현물의 내용을 광범위하게 규제하는 것은 표현의 자유와 조화될 수 없다.”고 판시한 바 있다. 이러한 기준에서는 현재 방통심의위의 행정심의가 갖는 위헌성을 누구도 부인하기 어렵다. 표현의 자유를 보장하는 인터넷 심의제도의 개선방향은 다음과 같이 제시될 수 있다.

 

1. 행정심의 폐지

정보의 불법성을 판단하고 처분하는 주체는 행정기관이 아니라 법원이어야 한다. 따라서 행정기관이 불법정보를 심의하여 삭제 또는 차단하는 행정심의 제도를 폐지하고, 그 근거가 되는 불법정보에 관한 규정(정보통신망법 제44조의7) 역시 폐지해야 한다. 행정기관에 의한 청소년유해매체물 지정 제도는 물론 기타 유해 정보에 대한 행정심의 역시 폐지되어야 한다.70) 결국, 방통심의위의 행정심의 제도를 모두 폐지해야 한다는 것이다.

한편 사생활이나 저작권과 같이 특정인의 권리를 침해하는 정보는 그에 대한 신속한 위법 판단을 내리기 위해 법원의 전자가처분 신청제도를 활성화해야 한다.

2. 임시조치제도의 보완

인터넷 서비스를 운영하는 사업자들이 방조책임 등을 피하기 위하여 이용자 표현의 자유를 과도하게 규제하여 ‘사적 검열’에 이르지 않도록, 현재의 정보통신망법 제44조의2 상의 면책을 필요적 면책으로 전환해야 한다. 단, 현재 피해를 주장하는 자의 요청만으로 최소한 30일간 표현물이 억제되는 현 상황을 타개하기 위해 게시자가 복원을 요청할 경우 사업자가 이를 준수하는 경우에만 위의 면책이 부여되도록 하여야 한다.  

 

3. 자율규제의 촉진과 공공적 운용

청소년유해매체물 대신 이용자의 선택권을 보장하기 위하여 표현물의 유해성 정도를 기술하는 자율적인 내용등급제를 도입한다. 다만 여성의 상품화 등 시장의 선정성을 공공적으로 규제하기 위하여 자율등급 제도의 운용 과정에 이용자의 참여를 보장하는 등 공공적 운용 방안이 모색되어야 한다.

국외에서는 민간 핫라인과 심의기구가 활발하게 활동하면서 아동 포르노 등 불법정보가 발견되면 사법기관 및 인터넷 사업자에 신고하는 역할을 수행하고 있다. 우리나라에서도 교사, 학부모, 아동보호단체 등 다양한 민간 핫라인이 자율적으로 활동하도록 제도적으로 촉진해야 한다.

다만 포털 사업자 등 주요 인터넷 서비스 운영 사업자들의 심의기구가 발휘할 영향력이 압도적일 것인 만큼 이 기구가 사적으로 부당한 검열을 하지 않도록 심의의 대상과 절차를 약관에 명시적으로 규정하고 심의 과정의 공정성과 공개성을 보장하는 한편 이용자의 참여를 보장해야 한다.

 

4. 저작물의 공정이용 보장

공적 지원을 받은 저작물에 대한 자유로운 이용 허용, 사적 복제 허용, 장애인 접근권 향상을 위한 저작권 제한 확대, 이용자들의 비영리적 표현 및 커뮤니케이션 보장 등 저작권으로 저작물에 대한 접근 및 이용자의 표현의 자유가 제한되지 않도록 공정이용 영역을 확대하는 저작권법 개정이 이루어져야 한다. 또한, ‘특수한 유형의 온라인서비스제공자’에 대한 필터링 의무화나 저작권 삼진아웃제 등 과도한 규제는 폐지되어야 한다.

 

5. 명예훼손과 허위를 이유로 한 형사처벌 폐지

사이버 명예훼손에 대한 형사처벌은 폐지되어야 한다. 특히 민사상 명예훼손 책임에 있어서도 국가‧지방자치단체는 원고가 될 수 없으며, 진실한 사실의 표현에 대해서는 명예훼손의 책임을 물어서는 안 된다. 공무원의 소속기관이나 직무에 관한 표현에 대해서도 역시 표현자가 허위라는 사실을 알면서도 악의적으로 명예를 훼손한 경우가 아닌 한 손해배상의 책임을 물을 수 없다. 또한, 어떤 통신 내용이 ‘허위’라는 이유로 형사처벌해서는 안 된다.

 

6. 인터넷 실명제 폐지

공직선거법은 물론 정보통신망법, 「인터넷 주소자원에 관한 법률」, 「게임산업진흥에  관한 법률」 등 법률상 의무를 부과한 인터넷 실명제는 인터넷 이용자의 익명 표현의 자유와 개인정보에 대한 자기결정권을 침해하기 때문에 폐지되어야 한다.

 

7. 이용자정보 제공과 감청에 대한 법원의 통제 강화, 패킷 감청 중단

정보수사기관이 인터넷 이용자의 통신자료를 취득할 때는 법원의 심사가 예외 없이 적용되어야 한다. 통신사실확인자료를 취득할 때는 그 심사기준 및 연장절차 등이 더욱 엄격하게 법원에 의해 심사되어야 한다. 감청에 대해서는 법원의 심사가 지금보다 훨씬 더 엄격해져야 하며 특히 프라이버시침해의 광범위성 때문에 필연적으로 영장주의를 위배하게 되는 인터넷 패킷 감청은 어떠한 경우에도 허용되어서는 아니된다.


* 이 글은 2012년 제19대 총선을 앞두고 1월 29일 발간된 『미디어 생태계 민주화를 위한 2012 정책보고서』(미디어커뮤니케이션네트워크 편저)에 게재된 원고를 수정하여 4월 21일 발간되는 『표현의 자유를 위한 정책 제안』(표현의자유를위한
연대 편저)에 게재한 원고이다.

1) “인터넷 이용률”, 나라지표, <http://www.index.go.kr>; “가구 인터넷 보급률 및 컴퓨터 보유율”, 좌동.


2) Human Rights Committee, General Comment No. 34. Article 19: Freedoms of opinion and expression, CCPR/C/GC/34, 2011.7.21, <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/gc34.pdf>


3) Frank La Rue, Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, A/HRC/17/27, 2011.5.16, <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.27_en.pdf>.


4) Frank La Rue, 위의 보고서, IV.


5) Frank La Rue, 위의 보고서, IV. A. 및 VI. A. 70-71.


6) Frank La Rue, 위의 보고서, IV. B. 및 VI. A. 72-73.


7) Frank La Rue, 위의 보고서, VI. A. 74-77, 특히 76.


8) Frank La Rue, 위의 보고서, IV. D. 49 및 VI. A. 78-79.


9) Frank La Rue, 위의 보고서, IV. E. 및 VI. A. 80-81.


10) Frank La Rue, 위의 보고서, IV. F. 및 VI. 82-84.


11) 521 U.S. 844, 117 S.Ct. 2329.


12) 방송의 침투적 성격(uniquely pervasive presence)이란 방송 특히 텔레비전이 가족구성원 모두가 접근 가능하고 매우 친숙하기 때문에 우리가 숨 쉬는 공기처럼 가족생활 깊숙이 그리고 빠짐없이 들어와 있다는 의미인데, 바로 이러한 성격 때문에 정부에 의한 방송 규제가 필요하다는 논거로 사용된다.


13) 514 U.S. 334(1995).


14) Frank La Rue, Mission to the Republic of Korea, Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, 2011.3.21, A/HRC/17/27/Add.2, <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/17session/reports.htm>. 이하 유엔 표현의 자유 특별보고관의 언급은 모두 이 보고서 참고.


15) 헌재 2002.6.27. 선고, 99헌마480, 전기통신사업법 제53조 등 위헌확인. 이하 헌법재판소의 ‘불온통신의 단속’ 위헌 결정에 대한 언급은 모두 이 결정 참고.


16) 현재 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제44조의7에 해당한다.


17) 국가인권위원회, “의견서: 전기통신사업법 개정안과 관련하여”, 2002.8.12.


18) 국가인권위원회, “정보통신심의제도에 대한 개선권고”, 2010.9.30. 결정. 이하 방통심의위의 인터넷 행정심의 제도에 대한 국가인권위원회의 언급은 모두 이 결정 참고.


19) 국가인권위원회 제1소위원회, “‘정치관계법’개정에 대한 국가인권위원회의 의견”, 2004.2.16.


20) 국가인권위원회, “「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 전부개정안」 제115조(게시판 이용자의 본인 확인) 제1항 제2호에 대한 의견”, 2009.12.2.


21) 국가인권위원회, “「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 일부개정법률안(나경원 의원 대표발의)」에 대한 의견표명”, 2009.2.5. 결정; “「형법 일부개정법률안(장윤석 의원 대표발의)」에 대한 의견표명”, 2009.2.27. 결정.


22) 국가인권위원회, “「전기통신기본법」 제47조 제1항에 관한 의견”, 2009.6.8.


23) 헌재 2010.12.28. 2008헌바157, 2009헌바88(병합) 결정.


24) 헌재 2002.6.27. 선고, 99헌마480.


25) “정보통신윤리위원회는 1992년 7월 국무총리 주재로 열린 ‘새질서, 새생활 실천 실무대책협의회’에서 그 구성이 협의되어 같은 해 10월, 전기통신사업법 제53조 및 동 시행령 제19조에 의거 민간자율기구로서 구성되었다. 1995년 1월에는 위원회의 역할 강화 필요성이 대두되어 전기통신사업법을 개정, 같은 해 4월에 법정 기구로 새롭게 출범하였다.” 사이버인터넷역사박물관, “정보통신윤리위원회 발족”, <http://i-museum.kisa.or.kr/sub01/article_read.do?pageIndex=1&aSeq=2910&cate2=11>, 검색일: 2011. 10. 31.


26) 출처: 박경신, “방송통신심의위원회의 인터넷내용심의의 위헌성”, 한양대학교 법학논총 제27집 제2호, 2010, 65-99쪽.


27) 이 규정은 (구)정보통신윤리위원회의 ‘정보통신윤리심의규정’을 그대로 이어받아 별다른 개편 없이 사용해 왔다.

<http://www.kocsc.or.kr/02_infoCenter/info_Law_View.php?ko_board=info_Law&ba_id=1881&page=1>, 검색일: 2011. 10. 21.


28) 방송통신심의위원회, ��제1기 방송통신심의위원회 백서: 2008.2-2011.4��, 2011; 방송통신심의위원회 정보공개 종합. 이하 인용된 통계의 출처는 모두 같음.


29) 지성우, “현행 통신심의제도의 법적 문제점에 대한 고찰”, ��정보인권의 법적 보장과 그 구체화 공동학술세미나��, 국가인권위원회, 2010.12.23. 참고.


30) 서울행정법원 2010.2.11. 선고 2009구합35924 판결.


31) 헌재 2012.2.23, 2011헌가13 결정.


32) 국가인권위원회, “정보통신심의제도에 대한 개선 권고”, 2010.9.30자,

<http://www.humanrights.go.kr/02_sub/body02_v.jsp?id=2671&page=14>.


33) 박경신, 앞의 글, 82쪽.


34) 2008년 발족 후부터 2010년 7월까지. 최문순 의원 보도자료 2010.10.19.


35) 방송통신위원회 2011.5.25. 정보공개에 의함


36) 2011.11. 이들 명령에 대한 행정소송이 각기 제기되었다.


37) 황성기, “신문사 광고주 관련 정보에 대한 방송통신심의위원회의 위법 결정의 헌법적 문제점”, 공법학연구 제10권 제2호, 2009. 참고.


38) 헌재 2012.2.23, 2008헌마500; 헌재 2012.2.23, 2011헌가13.


39) ⑥ 정보통신서비스 제공자는 자신이 운영・관리하는 정보통신망에 유통되는 정보에 대하여 제2항에 따른 필요한 조치를 하면 이로 인한 배상책임을 줄이거나 면제받을 수 있다.


40) 저작권 위반 게시물에 대한 유사한 조치의 경우 법률로 재게시 규정을 두고 있다. 「저작권법」 제103조(복제・전송의 중단) ③제2항의 규정에 따른 통보를 받은 복제・전송자가 자신의 복제・전송이 정당한 권리에 의한 것임을 소명하여 그 복제・전송의 재개를 요구하는 경우 온라인서비스제공자는 재개요구사실 및 재개예정일을 권리주장자에게 지체 없이 통보하고 그 예정일에 복제・전송을 재개시켜야 한다.


41) 게시물 삭제 요청에 응하지 않았다는 이유로 운영자가 손해배상을 해 주어야 하는 경우가 많아지고 있다. 2009년 4월 16일, 대법원은 피해자의 게시물 삭제 요구에 응하지 않은 NHN과 다음커뮤니케이션, 야후코리아 등 3개 포털에 대해 제기된 손해배상 청구소송에서, 피해자에 3천만 원을 지급하도록 한 원심을 확정했다. 대법원 4009.4.16. 선고, 2008다53812 손해배상(기) 등.


42) 박경신, “인터넷 임시조치제도의 위헌성 : 남이 싫어하는 말은 30일 후에 하라”, 중앙법학 제11집 제3호, 2009년 10월, 7쪽.


43) 임시조치 사례들은 대부분 오병일, “표현의 자유 침해하는 한국의 인터넷 규제 정책”, 국회 미디어발전국민위원회 공술문(2009.5.15.) 참조.


44) “사이버수사대는 경찰청장 해결사?”, 주간경향 2008.8.5.


45) 2011년 11월 30일 서울중앙지법은 조선일보가 “허위보도로 명예가 훼손당했다”며 MBC와 신경민 당시 뉴스데스크 앵커, 보도본부장을 상대로 낸 16억원의 손해배상 청구소송에서 원고 패소 판결했다. 또 이종걸, 이정희 의원을 상대로 낸 10억원의 손해배상 청구소송에서도 원고 패소 판결했다. “조선일보·방상훈, ‘장자연 소송’ 졌다”, 미디어오늘 2011.11.30.


46) “포털, 블로그 글 동의없이 마구 삭제”, 한겨레 2007.8.30.


47) 이 청소년은 친구에게 “학생시위 – 5월17일 전국 모든 중고등학교 학생들 단체 휴교 시위, 문자 돌려주세요”라는 내용의 문자메시지를 보냈다가 허위의 통신 조항에 의해 기소됐다. 2010년 9월 9일 대법원에서 무죄가 확정되었다.


48) 2010년 12월 29일 대검찰청에 따르면 전기통신기본법 47조 1항을 근거로 입건된 천안함・연평도 사건 관련 허위사실 유포자는 총 47명에 달한다. 천안함 사건 입건자는 총 14명으로, 이중 5명 불구속기소, 7명 약식기소, 2명 기소유예처분을 받았고, 연평도 사건 입건자는 33명으로, 이중 29명 불구속 기소, 2명 기소유예, 2명 수사진행 중인 상태였다. “천안함·연평도 유언비어 47명 ‘위헌 수혜’”, 뉴시스 2010.12.29.


49) 국회의원 최문순 보도자료 2010.6.25.


50) 법무부 보도자료 2010.12.28.


51) “일본 방사능물질 한국 상륙 루머관련, 수사착수”, 서울경찰청 보도자료(2011.3.16).


52) “한미FTA 비준 반대 불법집단행동 대비 ��공안대책협의회�� 개최”, 대검찰청 보도자료(2011.11.7).


53) 대검찰청 2011.5.25. 정보공개에 의함.


54) 2010.2.25. 2008헌마324, 2009헌바31(병합).


55) 출처: 중앙선거관리위원회 각 선거 총람 종합


56) 이 법에서는 ‘제한적 본인확인제’(제44조의5)라는 표현을 쓰고 있으나, 이 제도가 인터넷 실명제와 본질적인 측면에서 같다는 점에서 본 글에서는 크게 구분하지 않았다.


57) 헌법재판소 2010헌마47, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의5 제1항 제2호 등 위헌확인(심리중); 헌법재판소 2010헌마252 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의5 제1항 제2호 등 위헌확인(심리중)


58) 국회 입법조사처, “이슈와 논점: 네이트 해킹사고와 포털의 개인정보보호”, 2011.8.9.


59) 오기두, “수사상 전자통신자료의 취득에 관한 헌법적 문제”, 헌법논총 15집, 2004.12, 347~410쪽,


60) 방송통신위원회, “’10년 하반기 감청 및 통신사실확인자료 제공 현황”, 2011.5.4.


61) 박경신, “이메일압수수색의 제문제와 관련법률개정안들에 대한 평가”,『법학연구��(인하대학교) 제13집 제2호, 2010.8.


62) “전기통신법 47조 1항 ‘인권 감전사’”, 위클리경향 제899호, 2010.11.9.


63) 방송통신위원회, 앞의 자료.


64) 2010년 등 국정감사 자료에 의함


65) 방송통신위원회, 앞의 자료.


66) 진보네트워크센터·경제정의실천시민연합, “경실련과 진보넷, mVoIP 제한 및 DPI 사용 SKT와 KT 고발”, 보도자료(2011.11.23).


67) 헌법재판소 2011헌마165, 통신제한조치허가위헌확인 등(심리 중).


68) 오마이뉴스, 2009.9.3. “KT ‘쿡 스마트웹’은 당신이 한 일을 알고 있다?”.


69) 진보네트워크센터・경제정의실천시민연합, “경실련과 진보넷, mVoIP 제한 및 DPI 사용 SKT와 KT 고발”, 보도자료(2011.11.23).


70) 2011년 청소년유해매체물 심의에 대한 논란이 불거졌던 가요, 게임 심의는 민간자율심의로 전환중이지만 여전히 청소년보호위원회의 강제 규제 권한이 남아있어 이중규제 논란이 되고 있다.

 

 

* 장여경 (진보네트워크센터)

2012-04-14

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