헌법소원심판청구서
청구인 김OO
대리인 법무법인 덕수합동법률사무소
담당변호사 김기중
법무법인 한결
담당변호사 조광희
청구인은 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라
다음 법률에 대한 헌법소원심판을 청구합니다.
1. 침해된 권리
헌법 제21조 표현의 자유, 헌법 제22조 제1항 학문과 예술의 자유, 헌법 제12조
제1항 적법절차, 헌법 제37조 2항 과잉금지의 원칙
2. 침해의 원인(다음 법령의 위헌여부)
◎ 전기통신사업법 제53조(불온통신의 단속)
① 전기통신을 이용하는 자는 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 내용의
통신을 하여서는 아니된다.
② 제1항의 규정에 의한 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정
되는 통신의 대상 등은 대통령령으로 정한다.
③ 정보통신부장관은 제2항의 규정에 의한 통신에 대하여는 전기통신사업자로
하여금 그 취급을 거부, 정지 또는 제한하도록 명할 수 있다.
◎ 같은 법 제71조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년이하의 징역 또는
2천만원이하의 벌금에 처한다.
7. 제53조 제3항 .. 의 규정에 의한 명령을 이행하지 아니한 자
◎ 같은 법 시행령 제16조(불온통신) 법 제53조 제2항의 규정에 의한 공공의 안녕
질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되는 전기통신은 다음 각호와 같다.
1. 범죄행위를 목적으로 하거나 범죄행위를 교사하는 내용의 전기통신
2. 반국가적 행위의 수행을 목적으로 하는 내용의 전기통신
3. 선량한 풍속 기타 사회질서를 해하는 내용의 전기통신
3. 청구이유
가. 사건의 경위와 위헌소원의 적법성
(1) 청구인은 항공대학교 학생으로, 1998. 9. 14.부터 주식회사 나우콤에서 운영하
는 종합컴퓨터통신망인 ‘나우누리’에 [이의제기]라는 이용자명(ID)으로 가입하
여 컴퓨터통신을 이용해 왔습니다.
(2) 청구인은 1999. 6. 15. 위 나우누리에 개설되어 있는 [찬우물]이라는 동호회의
‘속보란’ 게시판에 "서해안 총격전, 어설프다 김대중!"이라는 제목의 별지기재
와 같은 글을 20432번으로 게시하였습니다. 그런데 나우누리 운영자는 같은 달
21. 위 게시물에 대한 정보통신부장관의 삭제명령과 위 이용자명에 대한 1개월
이용중지명령을 받았다고 하며, 위 게시물을 삭제하고 청구인에 대하여 나우누
리 이용을 1개월 중지시켰습니다. 청구인은 위와 같은 조치에 대하여 변명도
해 보지 못한 채 일방적인 통보만을 받았습니다.
(3) [찬우물] 동호회의 운영자들이 주식회사 나우콤을 직접 방문하여 정보통신부장
관이 같은 달 21. 전기통신사업법 제53조와 같은 법 시행령 제16조를 근거로
전기통신사업자인 주식회사 나우콤에 문서로 위 (2)항과 같은 내용의 명령을
내렸다는 사실을 확인하였습니다.
(4) 즉, 청구인은 전기통신사업법 제53조와 같은 법 시행령 제16조을 근거로 한 정
보통신부장관의 행위에 의하여 직접 권리를 침해당하였으나, 위 정보통신부장
관의 행위는 전기통신사업자인 주식회사 나우콤을 대상으로 하는 것이므로, 위
정보통신부장관의 행위에 대해 청구인이 달리 불복할 방법이 없음 물론, 위 권
리침해를 구제할 다른 법적절차도 존재하지 않는것으로 보입니다. 물론 청구인
은 위 주식회사 나우콤의 게시물 삭제와 이용중지처분이 헌법과 법률에 위반된
다는것을 이유로 주식회사 나우콤을 상대로 손해배상청구소송을 제기할수는 있
겠으나, 이는 과도하게 우회적인 방법인데다, 손해배상재판에서는 삭제된 게시
물이 이른바 ‘불온통신’인지 여부가 쟁점이 될 수 밖에 없고, 설사 ‘불온통신’
에 관한 법규정이 위헌이라고 하여도 주식회사 나우콤의 행위를 과실있는 행위
라 할 수 있을지도 의문이므로, 적절한 구제방법이라 할수없음이 분명합니다.
(5) 결국 정보통신부장관과 주식회사 나우콤이 한 행위의 근거규정인 전기통신사업
법 제53조 및 같은 법 시행령 제16조에 의하여 직접 권리침해를 입었음을 이유
로 위헌의 헌법 소원을 제기하는 것만이 청구인에게 남은 유일한 구제방법이라
하겠습니다.
나. 컴퓨터통신과 표현의 자유
(1) 헌법 제21조에 의해서 보호되는 언론, 출판의 자유는 ‘표현행위’를 보호하는것
으로, 위 제21조는 그 표현이 어떤 매개체(미디어)를 통해서 이루어지든 제한
없이 적용됩니다(헌법재판소 1996.10.4.선고 93헌가13,91헌바10병합 영화법 제
12조에 대한 위헌결정). 즉, 널리 ‘사상이나 의견을 표현하는 것’이면 모두 표
현의 자유에 의해 보호되는 표현이되, 다만 그 표현이 이루어지는 매체(미디어)
의 성질에 따라 보호의 범위는 달라질 수 있다는 것이 일반적인 견해입니다.
(2) 개방된 네트워크인 인터넷과 달리 PC통신 또는 컴퓨터통신(이하에서는 컴퓨터
통신이라 함)은 폐쇄된 네트워크에서 다수 이용자들의 상호작용을 매개로 하여
이루어지는 쌍방향 표현매체입니다. 이러한 컴퓨터통신도 헌법상 표현의 자유
의 영역에 포함되어 엄격한 보호를 받아야 하는 매체라는 점에 대해서 현재까
지 이의를 제기하는 견해는 찾을 수 없습니다. 즉 컴퓨터통신에서 유통되는 정
보는 단순한 데이터베이스의 성격을 갖는 정보에 그치지 않고 보도, 논평, 여
론전파등을 목적으로(정기간행물의등록등에관한법률 제2조), 또는 정치, 경제,
사회, 문화, 시사 등에 관한 보도, 논평 및 여론과 교양, 음악, 오락, 연예 등
을 공중에게 전파(방송법 제2조)하는것을 포함하여 다양한 사상이나 의견을 표
명하는 수단으로 확고히 자리잡았습니다.
(3) 컴퓨터통신을 포함하는 온라인미디어(ONLINE MEDEA, 컴퓨터통신과 인터넷을 포
함하는 의미로 사용함)가 다른 미디어와 구별되는 특징에 관하여는 보통 상호
작용성 또는 쌍방향성, 비동시성(asynchronity), 다차원 커뮤니케이션(일대일,
일대다, 다대다) 등을 제시하고 있습니다. 이들 특징은 온라인미디어의 성격을
비교적 정확하게 규명한 것으로 보입니다. 나아가 어떤 학자들은 온라인미디어
가 표현매체에 새로운 지평을 열었다고 하며 시간적 압박이 없는 문자커뮤니케
이션이기 때문에 ‘지적 커뮤니케이션’이라는 특성을 있다고 하거나(윤영민, 전
자정보공간론, 1996, 전예원), 다중의 송신자와 다중의 수신자가 함께 구성하
는 매체라는 점에서 ‘역사적 의미성’을 갖고 있다(성동규, "인터넷 포르노그라
피 규제방안", 한국언론연구원, 언론연구, 96-Ⅱ(제6호), 1996)고 평가를 부여
하기도 합니다. 하지만 온라인미디어는 우리가 경험하지 못한 새로운 매체인데
다, ‘보도’ 또는 ‘논평’에 비전문가인 일반 대중이 광범위하게 자신의 견해를
즉각 표현할 수 있고 그러한 표현행위에 거의 비용이 들지 않기 때문에 정제되
지 않은 정보 또는 표현이 과도하게 되는 문제점을 있기 때문에, 이를 통제하
고자 하는 정책적, 법제적 방식들이 다양하게 논의되며 조급하게 규제 장치를
만들고자 하는 시도가 이루어지고 있습니다. 하지만 조급한 규제장치의 생산은
온라인미디어의 특징을 제대로 이해하지 못한 것으로 오히려 온라인미디어의
창조적인 발전을 저해하는 결과만 가져올 가능성이 많습니다. (온라인미디어의
특징과 그에 따른 특수성은 이후 보충서면을 통해 제시할 예정임)
(4) 예를 들면 미국도 대표적인 온라인미디어인 인터넷에 대한 음란물유통 규제를
내용으로 한 1996년 통신품위법을 제정한 바 있습니다. 하지만 미연방대법원은
인터넷은 지금까지 개발된 매체중 가장 개방적이고 참여지향적인 형태이므로
정부의 관여로부터 최대한 보호를 받아야 한다고 하며 통신품위법중 일부 조항
을 위헌이라고 선언한 바 있습니다(미 연방대법원의 위헌판결과정과 내용에 대
해서 자세한 사항은 첨부한 "인터넷의 내용물 규제와 청소년보호"를 참조). 하
지만 우리 국회와 정부는 과도한 성적표현물을 제한하고자 하는 시도만이 아니
라 온라인미디어 전체를 불온시하며 조급하게 정부권력에 의한 제한을 시도해
왔는데, 그 대표적인 것이 이사건 위헌소원의 대상인 전기통신사업법의 해당규
정입니다. 이 규정이 헌법적 시각에서 얼마나 표현의 자유를 제한하는 것인지
는 다음에서 보겠습니다.
다. 전기통신사업법 제53조의 내용과 위헌성
(1) 먼저 전기통신사업법 제53조는 표현행위를 제한할 수 있는 근거로 "공공의 안
녕질서 또는 미풍양속을 해하는 내용"이라는 추상적이고 포괄적인 기준만을 제
시함으로써 행정부의 자의적인 개입을 인정하고 있습니다. 위 사업법의 규정을
구체화한 시행령 제16조의 규정도 "반국가적 행위의 수행을 목적으로 하는 내
용", "선량한 풍속 기타 사회질서를 해하는 내용" 등과 같이 추상적이기는 마
찬가지입니다. 표현의 자유를 제한하는 법령의 규정은 구체적이고 명확해야 하
며, 막연한 용어를 사용할 경우 ‘막연하므로 무효’입니다. 헌법재판소는 1992.
1. 28.선고 89헌가8결정에서 "’현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집
회 또는 시위’를 주관하거나 개최한 자를 처벌하고 있는 개정전 집시법은 문언
해석상 그 적용범위가 과도하게 광범위하고 불명확하므로, 헌법상 보장된 집회
의 자유를 위축시킬 수 있고, 법운영당국에 의한 편의적, 자의적 집행을 가능
하게 함으로써 법치주의와 권력분립주의 및 죄형법정주의에 위배될 수 있으며,
법집행을 받는 자에 대한 평등권침해가 될 수 있다"고 판시한 바 있습니다.’공
공안전’이나 ‘미풍양속’과 같은 용어는 그 적용범위가 과도하게 광범위하고 불
명확하므로 결국 표현의 자유를 위축시키고 법운영당국에 의한 편의적, 자의적
집행을 가능하게 하는 것으로 표현의 자유는 물론 법치주의와 권력분립주의 및
죄형법정주의에 위배되어 무효라고 보아야 합니다.
(2) 전기통신사업법 제53조는 금지되는 표현물로 "공공의 안녕질서 또는 미풍양속
을 해하는 내용"이라고 포괄적으로 규정하고, 같은 시행령 제16조는 "반국가적
행위의 수행을 목적으로 하는 내용"이나 "선량한 풍속 기타 사회질서를 해하는
내용"을 하나의 예시로 규정하고 있으므로, 이 규정대로라면 폭력을 선동하는
것이 아닌 일반적인 국가체제변경론의 주장이나, 정부를 비방하는 내용물까지
규제될 수 있으며, 헌법과 형법에 의하여 금지되는 ‘음란한 표현’외에도 ‘성인
을 대상으로 하는 저속한 내용’도 전면적으로 금지되어, 결국 표현의 자유의
본질적인 내용을 침해하고 있습니다. 헌법재판소도 1998. 4. 30.선고 95헌가16
결정에서 "저속한 표현은 음란 표현과 달리 언론.출판의 자유의 보호영역에 속
하는 표현이며 일정한 사회적 가치를 지니고 있고 이러한 표현을 전면금지시키
는 것은 특수한 상황에서 이를 정당화할 수 있는 중대한 이유가 있는 경우를
제외하고는 표현의 자유를 본질적으로 침해할 우려가 있다"고 하며 출판사및인
쇄소의등록에관한법률 제5조의2 제5호중 ‘저속한 간행물’부분을 위헌이라고 판
시한 바 있습니다.
(3) 전기통신사업법은 정보통신부장관에게 과도한 수단을 사용할 수 있도록 허용하
고 있습니다. 정보통신부장관은 전기통신사업자로 하여금 이른바 ‘불온통신’에
해당하는 내용에 대한 ‘취급의거부, (이용)정지 또는 (이용)제한’을 하도록 명
할 수 있고, 이를 근거로 정보통신윤리위원회는 보다 구체적으로 ‘이용자에 대
한 경고, 해당정보의 삭제, 이용정지 및 해지’를 사업자에게 요구할 수 있으며
이 요구에 응하지 않을 때 정보통신부장관의 명령발동을 건의하고 결국 정보통
신부장관의 명령에 따르지 않으면 형사처벌을 가할 수 있게 함으로써, 정보통
신부장관에게 컴퓨터통신과 인터넷을 통한 표현 행위를 원천봉쇄할수있는 거의
무제한의 권한을 부여하고 있습니다. 반면 정보통신부장관의 명령에 전기통신
사업자가 이의를 제시하거나 진술을 할 수 있는 절차가 없음은 물론 직접 표현
의 자유를 제한당하는 표현자(이용자)가 자기의 주장을 진술하거나 반론을 제
기할 절차나 구제방법이 마련되어 있지 않아, 결국 행정처분에 의하여 자유와
권리가 제한되는 경우에도 적법절차의 원리가 적용되어야 한다는 헌법 제12조
제1항의 적법절차규정에 위배됩니다.
(4) 정보통신부장관의 명령에 따르지 않을 경우 형사처벌의 대상이 되기 때문에 전
기통신사업자는 행정명령에 복종하거나 이를 거부하고 처벌을 감수하는 선택을
할 수밖에 없습니다. 이러한 선택의 강요는 표현의 자유에 대한 ‘위축효과’를
가져오며, 전기통신사업자로 하여금 일상적인 자체 검열을 강요한다는 점에서
이 사건 규정의 위헌성은 더욱 증폭된다고 하겠습니다. 전기통신사업자로서는
헌법적으로 보호되는 표현물일지라도 자신이 보기에 공공의 안전에 나쁜 영향
을 미칠 ‘우려’가 있는, 또는 미풍양속을 해할 ‘우려’가 있는 표현물을 미리
규제하는 안전한 선택을 하는 것이 합리적이기 때문입니다. 헌법재판소도 "합
헌적인 표현물에 대한 위축적 효과를 초래하게 될 우려"가 있는지 여부를 위헌
여부판단의 기준으로 채용하고 있습니다(위 95헌가16결정).
(5) 설사 이른바 ‘불온통신’을 규제할 필요가 있다고 하더라도 전기통신사업법제53
조는 그 입법목적을 달성하기 위한 최소한의 규제원칙을 위반하여 해당 표현물
의 삭제외에 표현자(이용자)의 통신망 이용권 자체를 정지 또는 금지시킬수 있
도록 함으로써, 그리고 그러한 정지 또는 금지명령에 따르지 않을 경우에 형사
처벌을 과할 수 있도록 함으로써 헌법 제37조 제2항에도 위반됩니다.
라. 삭제된 게시물의 경우
(1) 청구인의 경우로 돌아와서 보면 위헌심판대상규정이 개인의 표현의 자유를 어
느 정도 제약하는 것인지, 위 규정을 근거로 행정권이 얼마나 자의적으로 행사
되고 있는지 쉽게 알 수 있습니다. 청구인의 삭제된 게시물은 "김대중정권이
정치적으로 어려운 시기에 처해있"는데 "북한의 북방한계선 침범이 한 두 번이
아님에도 불구하고 이번의 경우에 정부는 이상하게 호들갑을 떠들고 있"다는
의문을 제기하면서, 하필 이 시기에 그 이전에도 일상적으로 있어 왔던 북한의
행위를 과장시키는 것은 결국 "북풍공작, 언론플레이"이므로, "속지말자"고 주
장하고 있습니다.
(2) 위 주장이 옳은지 여부는 알 수 없고 또 중요하지도 않습니다. 위 주장은 어떤
사실에 대한 한 개인의 판단이었고 말 그대로 ‘주장’에 불과하기 때문입니다.
또한 당시 서해에서의 남북대치상황에 대해 ‘북풍공작’일 수 있다는 주장은 국
회에서도 제기되었던 문제였으며, 당시 대부분의 언론에서도 위와 같은 시각이
있다는 취지의 보도를 하기도 하였습니다(첨부한 신문기사 참조).
(3) 위 주장이 국회에서 제기되었던 문제가 아니고 당시 언론에서도 동일한 취지의
보도를 하지 않았다 하더라도, 위 주장은 민주사회에서 충분히 "있을 수 있는
관점"으로 보임에도 불구하고, 청구인은 어떠한 절차적 보장도 없이 일방적으
로 게시물을 삭제당하였고, 어떠한 사법적 판단이나 법원의 개입없이 행정기관
의 일방적인 판단에 의하여 게시물삭제와 함께 통신망 이용정지처분을 당하였
습니다. 헌법이 표현의 자유에 부여한 우월적 지위 내지 가치에 비추어 위와
같은 결과는 허용될 수 없는 것이라 아니할 수 없습니다.
(4) 미국의 법원은 통신품위법에 대한 위헌판결을 선고하면서 "신문품위법(newspa-
per indecent act)이 헌법적으로 용납될 수 없듯이, 통신품위법도 인정될수없다"
고 하였습니다. 마찬가지로, 청구인의 삭제된 게시물이 신문 등 정기간행물에
게재되었을 때 주무부서인 문화관광부 장관(또는 국정홍보처장관)이 그 삭제를
명령하는 것은 물론 권유와 같은 우회적인 조치조차 할 수 없듯이, 신문등의 간
행물과 유사한 표현매체의 하나인 컴퓨터통신의 게시물을 정보통신부장관이 일
방적인 판단에 의거하여 그 삭제를 명령할 수는 없다는 것도 분명합니다.
4. 결 론
이상과 같은 이유로 전기통신사업법 제53조, 같은 법 제71조, 같은 법 시행령 제
16조는 헌법 제21조 표현의 자유, 헌법 제22조 제1항 학문과 예술의 자유, 헌법 제
12조 제1항 적법절차, 헌법 제37조 2항 과잉금지의 원칙에 위배되므로, 위헌결정을
내려 주시기 바랍니다.
참고자료
1. 청구인의 나우누리 이용자정보
1. [찬우물] 동호회 게시판 초기화면
1. [찬우물]중 속보란 게시물목록(청구인의 20432번 게시물이 삭제되어 있음)
1. 청구인의 20432번 게시물
1. 중앙일보와 문화일보의 1999. 6. 17.자 기사(천리안 기사데이터베이스에서 출력)
1. 주민등록등본
1. 방석호, "인터넷 내용물 규제와 청소년보호법", 사이버커뮤니케이션학보, 창간호,
1997.
1. 방석호, "사이버 스페이스에서의 검열과 내용규제", 사이버커뮤니케이션학보,
3호, 1998.
2002-05-13
