[논문] 사이버성폭력에 관한 형사법적 검토 – 백광훈

* 사이버범죄연구회 제27회 세미나(2002.2.16)
http://user.chollian.net/~wanlaw/ccrf/violence-baik.html

* 이 글은 수사연구, 2002년 1월호에 실린 글입니다.

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사이버성폭력에 관한 형사법적 검토

백광훈(KIC 연구원)

Ⅰ. 글을 시작하며

사람들은 누구나 그 인격적 성숙도에 따라서 성생활을 영위할 수 있으며, 성생활이라는 것이 그것을 영위하는 사람들에게 있어서는 필수적인 생활영역이라는 점에서, 사람들에게는 성행위의 여부, 성행위의 파트너의 선택, 파트너를 선택한 이후에라도 어느 장소, 어느 시간에서 어떠한 내용과 방법으로 성행위를 할 것인가의 선택 그리고 성행위를 중지할 시점의 선택 등 제반적인 측면에서의 자유로운 결정권이 인정되어야 한다.

형법은 이러한 결정권을 보호하여야 하며, 현행형법도 강간과 추행의 죄3)의 항목에서 이를 도모하고 있다. 다만 형법은 최후수단적인 성격을 가져야 하므로, 형법은 이러한 성적 자유에 관한 보호에 있어서 적극적으로 성행위를 할 것을 보장해주는 것이 아니라 성적 자기결정권에 대한 침해를 소극적으로 배제하는 것을 보호하는 기능을 하는 데에서 그쳐야 한다. 성폭력이란 형법이 이렇듯 보호하는 성적 자기결정의 자유4)를 침해하는 범죄이다.

여하튼 종래에는 성폭력이라 하면 의례 강간, 강제추행, 미성년자 간음·추행 등 보통 오프라인 공간에서의 육체적·물리적 행위를 수반하는 것으로 이해되어왔다. 그런데 인터넷환경이 보편화된 요즈음에는 사이버공간상에서 타인의 성적 자결권을 침해하는 행위가 많이 일어나고 있어 사회문제가 되고 있다. 그럼에도 불구하고 사이버성폭력의 개념이나 그 대응법규에 있어서 명확하지 못한 측면들이 존재하고 있으며, 사이버성폭력에 대한 형사정책적 대응이 필요한 경우임에도 불구하고 처벌상의 공백이 눈에 띤다.

그러므로 이 글에서는 우선 사이버성폭력의 개념 및 유형을 검토하고(Ⅱ. 사이버성폭력의 개념 및 유형), 사이버성폭력에 대한 국내의 처벌법규들을 검토해봄으로써(Ⅲ. 사이버성폭력에 대한 국내 처벌법규 검토) 위와 같은 입법적 문제점이 없는가를 고찰하도록 하겠다(Ⅳ. 글을 맺으며).

아울러 이 글에서는 주로 사이버성폭력에 관한 실체법적 측면을 검토하였으며 소송법적 부분에 대한 논의는 다음 기회로 미루기로 한다는 점을 미리 밝혀둔다.

Ⅱ. 사이버성폭력의 개념 및 유형

사이버성폭력의 개념에 대하여는 그것이 ‘여성에 대한 폭력'(Violence against Women)이라는 관점에서 접근하는 입장도 있다. 이러한 견해에 의하자면 사이버성폭력이란 ‘원치않는 성적인 언어-외모와 성적 취향, 음담패설 등-나 이미지로 상대방에게 불쾌감 또는 위압감 등의 피해를 주는 행위를 말하며, 나아가 성적인 접근이나 제안을 명시적으로 제시하지 않는다 하더라도 성적인 은유나 암시로 상대방이 불쾌감을 느끼게 되는 경우’라고 한다. 즉 이러한 입장은 사이버성폭력의 본질이 ‘여성이라는 성에 근거하여 이루어지는 성적이며 심리적인 폭력 및 괴롭힘’에 있으므로 결국 사이버성폭력의 논의의 중점은 ‘성차'(gender)에 기반한 불평등적 요소에 있다고 보게 된다.5)

그러나, 여기서 성폭력이라 함은 그것이 남성이건 여성이건 간에 "한 개인의 성적 자기결정권을 침해하는 행위"를 말하며 구체적으로 성폭력범죄의 유형을 규정하고 있는 법률은 ‘성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률6)'(법률 제6400호 일부개정 2001.1.29)이 있다.7) 따라서 사이버성폭력의 개념도 "사이버공간을 이용하여 개인의 성적 자기결정권을 침해하는 행위"라고 보는 것이 논리적이고 또한 타당하다고 생각한다.

다만, 성폭력의 가장 중요한 행위유형 중의 하나가 강간이나 강제추행인 데 비하여, 사이버공간에서는 강간이나 강제추행의 수행에 필요한 물리적 폭력행사가 이루어질 수 없기 때문에 이러한 유형이 배제될 수밖에 없다. 즉 사이버성폭력에 있어서는 그 행위방법으로서 물리적 유형력의 행사가 아니라 언어적·무형적 수단이라고 볼 수 있는 언어·음향·그림·사진·영상 등에 의한 의사표시에 의하여 성폭력행위가 수행되는 특성을 가지게 된다.8)

사이버성폭력의 유형을 분류함에 있어서는, 사이버성폭력 내에 사이버성희롱, 사이버스토킹, 성차별적·성적대적 플레임, 사이버매매춘, 사이버음란물의 유형이 포함된다고 하여 사이버성폭력의 범위를 상당히 넓게 보는 견해가 있다.9)

그러나 이러한 사이버성폭력 개념이 법률적 개념으로 승인되기는 어렵다고 본다. 사이버스토킹과 같은 행위에 -대부분의 경우에 성적 요소가 포함되어 있지만- 필수적으로 성적 요소가 개재되는 것은 아니고, 플레임(flame) 즉 성차별적 언어폭력이라는 개념도 불분명하며, 사이버매매춘과 같은 경우에는 양당사자의 합의가 있기 때문에 성폭력의 요건을 충족시키지 못하고, 사이버음란물과 같은 경우도 원하지 않는 자에 대한 음란물 배포는 별론으로 하더라도 이를 기꺼이 요청하여 전송받는 경우가 있기 때문이다. 따라서 사이버성폭력 내에 위와 같은 여러 가지 행위유형을 담는 것이 사회학적 가치가 있음은 별론으로 하고 입법적 대책제시의 출발점으로 삼기에는 어려움이 없지 않다.

필자는 기술한 사이버성폭력의 개념에 기초하여 다음의 4가지로 사이버성폭력의 유형을 분류할 수 있다고 생각한다.

우선 ① 사이버공간에서 타인에게 성적 수치심이나 혐오감 또는 불쾌함을 주거나 줄 수 있는 언어나 그림 등의 의사표시를 하는 행위를 하거나 이로 인하여 상대방에게 성적 수치심이나 혐오감 또는 불쾌함을 유발하는 행위를 들 수 있다. 여기에는 일방적으로 성적 의사표시를 전달하는 성폭력행위와 원하지 않는 성적 대화를 강요하는 행위가 모두 포함된다. 또한 사이버공간상에 음란한 사진이나 동영상을 올리는 행위도 그것이 원하지 않는 인터넷이용자들에 대한 공격적 행위로서 작용할 경우 사이버성폭력에 해당될 수 있다. 이는 다음의 사이버스토킹과 비교했을 때 1회적인 사이버성폭력행위라고 볼 수 있다. 이 글에서는 이를 ‘1회적 사이버성폭력’이라고 명명하기로 하겠다.

다음으로는 ② 사이버공간에서 타인에게 원하지 않는 성적 접근을 계속적·반복적으로 시도하거나 이로 인하여 상대방에게 공포심이나 두려움등을 유발하는 행위를 들 수 있다. 이러한 행위유형을 ‘사이버스토킹(Cyberstalking)’이라고 한다. 사이버스토킹에는 구애형 스토킹, 이지메형 스토킹, 명예훼손형(사생활침해형) 스토킹 등이 있을 것이다.10) 특히 명예훼손형 스토킹은 사이버명예훼손과 유사한 특성을 가진다.11)12)

그리고, ③ 사이버포르노그래피를 유포시키는 행위를 생각할 수 있다. 여기에는 포르노배우들이 출연하는 사이버음란물(Cyberpornography)을 공연히 전시하거나 유통시키는 행위(제1유형), 몰래카메라를 이용하여 성적 부분을 촬영하고 이를 유통시키는 행위(제2유형) 그리고 자신의 행위를 촬영하는 데 대한 동의능력이 없는 아동이 출연하는 아동포르노그래피나 이러한 동의능력이 부족하다고 볼 수 있는 청소년을 이용한 음란물을 제작하여 이를 유통시키는 행위(제3유형)가 포함된다. 이들 유형 중에서 제1의 행위유형은 사이버성폭력이라고 볼 수 있는 부분과 보기 힘든 부분이 혼재되어 있다. 예를 들어, 포르노배우들이 출연하는 포르노물을 이를 원하지 않는 인터넷이용자가 보는 사이버공간에 공연히 전시하는 행위를 하는 것은 사이버성폭력에 해당될 수 있지만, 이러한 포르노물을 모아놓은 인터넷사이트 등을 개설하여 놓고 광고문구 등을 보고 찾아오는 사람에게 이를 보거나 다운받을 수 있도록 반포 내지 판매한 행위는 사이버성폭력이라고 보기 어려울 것이다. 반면, 제2와 제3의 행위유형은 제1유형보다는 명백히 사이버성폭력의 유형으로 포섭할 수 있다. 왜냐하면, 위 제2유형이나 제3유형의 행위는 피촬영자들의 의사에 반하여 그의 성적 사생활 내지 비밀스러운 영역이 공개된다거나, 피촬영자들이 인격적 성숙도가 미약하여 성행위 자체에 대하여 동의능력이 없는 아동 내지 동의능력이 미약한 청소년이라는 점에서 위 제1유형의 음란물유포행위보다 더욱 불법의 정도가 중하며, 무엇보다도 피해자들의 성적 자기결정권 내지 성적 영역의 평화를 해쳤다고 볼 수 있기 때문이다. 여하튼 이러한 유형들을 총칭하여 위 ③의 유형을 이 글에서는 ‘사이버포르노그래피 유포’라고 부르기로 하겠다.

사이버성폭력의 마지막 유형으로서 ④ 아동이나 청소년을 대상으로 금전적 대가를 지급하고 동의를 얻어 성관계를 가지는 데 사이버공간을 이용하는 경우를 들 수 있다. 최근 우리 사회에서는 이른바 원조교제 등이 커다란 사회문제로 대두되자, 청소년의 성을 사거나 이를 알선하는 행위, 청소년을 이용하여 음란물을 제작·배포하는 행위 및 청소년에 대한 성폭력행위 등으로부터 청소년을 보호·구제하여 이들의 인권을 보장하고 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하기 위하여 청소년의성보호에관한법률(법률제6479호 일부개정 2001.5.24)13)을 제정하여 2000년 7월 1일부터 시행중에 있다(동법 제1조). 위와 같은 행위유형을 소위 사이버청소년매매춘 내지 사이버원조교제라고 부를 수 있는바, 이 글에서는 ‘사이버청소년매매춘’이라고 부르도록 하겠다.

Ⅲ. 사이버성폭력에 대한 국내 처벌법규 검토

기술한 바와 같이 사이버성폭력의 유형은 1회적 사이버성폭력, 사이버스토킹, 사이버포르노그래피유포 그리고 사이버청소년매매춘의 4가지로 분류되는바, 여기서는 각 유형에 대한 국내의 처벌법규를 검토해보도록 하겠다.

1. 1회적 사이버성폭력

1회적 사이버성폭력이라 함은 사이버공간에서 타인에게 성적 수치심이나 혐오감 또는 불쾌함을 주거나 줄 수 있는 언어나 그림 등의 의사표시를 하는 행위를 하거나 이로 인하여 상대방에게 성적 수치심이나 혐오감 또는 불쾌함을 유발하는 행위를 말하며, 여기에는 일방적으로 성적 의사표시를 전달하는 성폭력행위와 원하지 않는 성적 대화를 강요하는 행위가 모두 포함된다.

1회적 사이버성폭력에 적용될 수 있는 현행법규는 성폭력특별법 제14조의 ‘통신매체이용음란죄’로서 다음과 같이 규정되어있다 : "자기 또는 사람의 性的 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화·우편·컴퓨터 기타 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말이나 음향, 글이나 도화, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 자는 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다." 동죄는 親告罪로 규정되어 있다(동법 제15조).

일부에서는 본죄를 소위 사이버스토킹에 대한 처벌법규라고 이해하는 경우도 있으나, 위 규정은 우선 성적 욕망이나 성적 수치심이 아닌 동기를 가지고 행한 스토킹에는 대응할 수 없고 또한 지속적·계속적인 괴롭힘 내지 따라다니기라는 요건이 포함되어 있지 않기 때문에 본래적 의미의 스토킹을 처벌하기 위한 규정이라고는 보기 어렵다.

다만, 사이버스토킹의 대부분의 경우가 성적 동기를 가지고 행하여진다는 점과 본죄는 1회의 행위로도 처벌될 수 있다는 점을 고려한다면 본죄가 반복적인 사이버스토킹에 대하여 적용될 수 있음은 부정할 수 없다.

2. 사이버스토킹

경미한 유형의 스토킹행위에 대하여는 이미 처벌법규가 존재하고 있었다. 경범죄처벌법에서는 "정당한 이유없이 길을 막거나 시비를 걸거나 주위에 모여들거나 뒤따르거나 또는 몹시 거칠게 겁을 주는 말 또는 행동으로 다른 사람을 불안하게 하거나 귀찮고 불쾌하게 한 사람, 그리고 정당한 이유없이 다른 사람에게 전화 또는 편지를 여러 차례 되풀이하여 괴롭힌 사람은 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 벌한다"는 규정을 두고 있다(동법 제1조 제24호 및 제53호).

여기에서 살펴보는 사이버스토킹이란 위와 같은 경미한 유형이 아니라, 사이버공간에서 타인에게 원하지 않는 (성적) 접근을 계속적·반복적으로 시도하거나 이로 인하여 상대방에게 공포심이나 불안감 내지 두려움 등을 유발하는 행위를 말한다. 이에 대하여는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률14)(법률 제6360호, 공포일 : 2001년 1월 16일)에 대응규정이 마련되어 있다.

사이버스토킹에는 다양한 유형이 있는데, 그 중에서도 스토킹피해자의 명예를 훼손할 만한 사실을 공개함으로써 그를 괴롭히는 경우 이러한 명예훼손형 스토킹은 사이버명예훼손행위로서의 성격도 가지게 된다. 정보통신망법에서는 사이버스토킹 뿐만 아니라 사이버名譽毁損에 관한 규정도 두고 있다. 그러므로 여기서 사이버명예훼손의 문제도 간단히 다루어보기로 하겠다.15)

1) 정보통신망법상 사이버스토킹죄

새로이 개정된 정보통신망법에서는 "정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감16)을 유발하는 말, 음향, 글, 화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금"으로 처벌하고 있다(동법 제65조 제1항 제3호). 본죄는 반의사불벌죄로 규정되어 있다(동조 제2항).

정보통신망법상 사이버스토킹죄와 기술한 성폭력특별법상 통신매체이용음란죄의 주요한 차이점은 ① 전자는 반복성을 요하는 데 비하여 후자는 그렇지 않다는 점, ② 전자는 反意思不罰罪로 규정되어 있는데 비하여 후자는 親告罪라는 점, ③ 전자의 법정형(1년이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금)이 후자의 법정형(1년이하의 징역 또는 300만원이하의 벌금)보다 重하다는 점 등을 들 수 있다.

본죄가 반의사불벌죄로 규정되어 있는 것과 관련하여, 스토킹범죄에 대하여 1차적으로 피해자의 적극적인 처벌의사가 중요하고 국가권력이 개인의 사생활보호를 위해 과도한 개입이 될 수 있는 소지를 없애기 위해서는 친고죄로 규정하는 것이 타당하다는 견해가 있다.17) 그러나, ⓐ 위 사이버스토킹죄가 性범죄로 규정되어 있지 않다는 점과 ⓑ 형법상 협박죄나 폭행죄가 반의사불벌죄로 규정되어 있는 것과의 균형 그리고 ⓒ 개인의 의사결정의 자유 등을 보호하기 위하여 국가권력이 적극적으로 기능해야 한다는 점을 고려한다면 반의사불벌죄로 규정되어 있는 현 정보통신망법의 태도는 바람직하다고 생각된다. 다만, 정보통신망법상 사이버스토킹죄의 대상에 있어서 아동이나 성인의 구별을 하지 않고 있는데 아동을 상대로 하는 스토킹행위의 경우에는 가중처벌이 고려되어야 할 것이다.

한편 사이버스토킹이 다른 범죄와 함께 범해지는 경우가 있을 수 있다. 예를 들어 상해, 폭행, 체포·감금, 협박·강요, 주거침입 등의 행위방법 내지 결과와 관련되어 있을 경우에는 폭력행위등처벌법의 관련규정과 형법에 의하여 처벌이 가능하다. 이러한 경우 사이버스토킹죄와 위와 같은 범죄들간에는 실체적 경합관계가 인정될 수 있다. 그리고 위의 1회의 사이버성폭력행위의 항목에서 기술한 바와 같이, 통신매체를 이용하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말이나 음향 등을 상대방에게 도달하게 하는 경우에는 성폭력특별법상 ‘통신매체이용음란죄'(동법 제14조)에 해당될 수 있기 때문에, 그것이 1회의 성적 괴롭힘이어서 정보통신망법상 사이버스토킹죄에 해당하지 않을지라도 성폭력특별법에 의하여 대응이 가능하게 된다.

2) 정보통신망법상 사이버명예훼손죄

정보통신망법에서는 "사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공연히 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만원 이하의 벌금"에 처하고 있다(동법 제61조 제1항). 허위의 사실일 경우에는 "7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금"에 처한다(동조 제2항). 본죄는 반의사불벌죄이다(동조 제3항). 이는 소위 ‘사이버명예훼손죄’라고 불리고 있으며 본죄는 형법상 출판물에 의한 명예훼손죄(제309조)에 상응하는 규정이다. 소추조건과 관련하여 반의사불벌죄로 취급하는 점도 형법과 동일하다. 이러한 점에서 국내에서는 명예훼손죄에 관한 한 오프라인 출판물을 이용한 명예훼손행위는 형법이, 온라인을 이용한 명예훼손행위는 정보통신망법이 대응하는 법제가 이루어진 것으로 평가된다.

위 정보통신망법상 사이버명예훼손죄의 입법의 정당성 판단은 형법 제309조의 ‘신문·잡지·라디오 기타 출판물’에 대한 해석론과 밀접한 관련이 있다. 즉, 사이버명예훼손행위에 대하여 기존의 형법으로도 대응이 가능한가를 따져보아야 하는 것이다. 일부에서는 형법 제309조의 신문·잡지·라디오 등은 어디까지나 例示規定으로 보아야 한다는 점에서 본죄의 ‘기타 出版物’에는 TV나 컴퓨터통신망 또는 인터넷 등의 매체가 포함된다고 보고 있다.18)

그러나 判例19)는 "형법 제309조 제1항 소정의 ‘기타 출판물’에 해당한다고 하기 위하여는, 사실적시의 방법으로서 출판물 등을 이용하는 경우 그 성질상 다수인이 견문할 수 있는 높은 전파성과 신뢰성 및 장기간의 보존가능성 등 피해자에 대한 법익침해의 정도가 더욱 크다는 데 그 가중처벌의 이유가 있는 점에 비추어 보면, 그것이 登錄·出版된 제본 인쇄물이나 제작물은 아니라고 할지라도 적어도 그와 같은 정도의 효용과 기능을 가지고 사실상 출판물로 유통·통용될 수 있는 외관을 가진 印刷物로 볼 수 있어야 한다"라고 판시하여 마치 컴퓨터통신이나 인터넷 등은 여기에서 제외되는 것과 같은 인상을 주고 있다.20)

사이버명예훼손죄를 정보통신망법에 신설한 데에는 위와 같은 대법원의 해석론을 고려한 立法者의 고충이 있었으리라 짐작되지만, 본죄의 객체에는 신문과 잡지뿐만 아니라 라디오를 포함시키고 있다는 점에서 기타 출판물의 의미도 ‘라디오’라는 放送媒體와 조화될 수 있는 범위설정이 필요하다고 본다. 그러므로 라디오·TV·컴퓨터통신·인터넷放送 등의 보도매체 내지 영상매체가 모두 본죄의 기타 출판물에 포함되어야 한다고 생각된다.

따라서 일반형법으로도 충분히 대응이 가능한 사이버명예훼손의 행위유형을 다시 정보통신망법에서 신종범죄로 신설한 것은 重複的 立法이므로 정당한 입법이라고 생각하지 않는다. 백보 양보하여 사이버명예훼손행위가 형법상 출판물등에 의한 명예훼손죄에 해당되지 못한다 하여도 이를 해결하는 입법정책으로서는 일반형법을 보충적으로 손질하여 개정하는 방법이 보다 무난하지 않았을까 생각된다.

또한 법정형에 있어 형법상 출판물등에 의한 명예훼손죄의 법정형21)보다 정보통신망법상 사이버명예훼손죄의 법정형이 가중되어 있는 것은 동일한 명예훼손행위가 단지 온라인에서 행해졌다는 이유만으로 형벌이 가중되어 있다는 점에서 타당하지 않으며, 이는 사이버범죄 입법의 과도기인 현시점에서 특히 준수해야 할 입법원칙으로 생각되는 온라인과 오프라인의 衡平(online-offline consistency22))에도 어긋나는 것으로 여겨진다.

더불어, 사이버명예훼손과 관련하여서는 위와 같은 정보통신망이용자 또는 투고자나 발언자의 책임문제뿐만 아니라 이에 대하여 아무 조치도 취하지 않은 온라인사업자 또는 시삽(Sysop)의 책임문제도 관심을 끄는 주제이다. 아직 국내에는 이 점에 관한 명시적 입법이 눈에 띠지 않는다. 온라인사업자의 법적 책임에 관하여 생각건대, 투고자와의 공범관계가 있지 않다면 형사책임을 문제삼기는 곤란하고, 다만 온라인사업자의 불법게시물 삭제의무 및 투고자에 대한 경고조치의무 등의 作爲義務를 근거로 하여 民法上 不作爲에 의한 不法行爲를 인정할 수 있는 경우에는 損害賠償責任이 문제될 수 있을 것이다.23)

3. 사이버포르노그래피 유포

기술한 바와 같이 사이버포르노그래피 유포에는 사이버음란물(Cyberpornography)을 공연히 전시하거나 유통시키는 행위(제1유형), 몰래카메라를 이용하여 타인의 성적 생활을 촬영하고 이를 유통시키는 행위(제2유형) 그리고 자신의 행위를 촬영하는 데 대한 동의능력이 없는 아동 내지 동의능력이 미약한 청소년이 출연하는 아동포르노그래피 내지 청소년이용음란물을 유통시키는 행위(제3유형)가 있다. 여기에서는 각 유형에 대한 국내법규들을 분설해보기로 하겠다.

1) 사이버음란물 전시·유통

포르노배우들이 출연하는 음란물을 사이버공간에서 반포하는 등의 행위를 하거나 음란물을 모아놓은 인터넷사이트를 개설하고 음란물을 유상·무상으로 제공하는 행위 등이 형법상 음화반포죄(제243조)에 해당되는가에 대하여는 大法院은 소극적인 입장을 보이고 있다. 즉 컴퓨터프로그램파일은 동죄의 음란한 ‘物件’으로 볼 수 없다는 것이다(대법원 1999.2.24, 98도3140).24)25) 이러한 해석은 청소년보호법(제50조 제1호26))에 있어서도 동일할 것이라고 판단된다.

다만 사이버음란물제공행위에 대하여는 전기통신기본법상 전기통신이용음란물반포죄(제48조의2)27)가 적용될 수 있으며, 동규정은 현행 정보통신망법 부칙 제5조 제1항에 의하여 삭제되어 이제는 동법상 ‘사이버음란부호등 배포등 죄'(동법 제65조 제1항 제2호)에 의하여 처벌될 수 있다. 사이버음란부호등 배포죄의 구성요건은 다음과 같다 : "정보통신망을 통하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공연히 전시한 자는 1년이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처한다."

여기서 淫亂性의 의미는 헌법상의 표현의 자유 및 예술의 자유라는 기본권의 본질이 훼손되지 않도록 되도록 엄격하게 해석해야 한다. 일반적인 學說의 주장도 그 입법의 當否는 별론으로 하더라도 대체로 이러한 방향이라고 보여진다.28)

또한 정보통신망법에 의하면 전기통신사업자의 전기통신역무를 이용하여 일반에게 공개를 목적으로 정보를 제공하는 자(정보제공자) 중 청소년보호법 제7조 제4호29)의 규정에 의한 매체물로서 동법 제2조 제3호30)의 규정에 의한 청소년유해매체물을 제공하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 표시방법에 따라 당해 정보가 청소년유해매체물임을 표시하여야 한다(정보통신망법 제42조). 만일 청소년유해매체물임을 표시하지 아니하고 사이버공간상에서 영리를 목적으로 일정한 정보를 제공하였다면 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처할 수 있게 된다(동법 제64조).

그리고 청소년보호위원회는 전기통신기본법 등 국내법에 저촉되는 사이버포르노물에 대해 청소년유해물매체결정을 하기 전에 정보통신부장관이 ISP등의 전기통신사업자에 대하여 음란물취급거부명령 등의 행정처분을 내리도록 요청할 수 있다(동법 제8조 4항).31) 요청을 받은 정보통신부장관은 당해 ISP에게 음란물취급거부명령을 내릴 수 있다(전기통신사업법 제53조 제3항).

이러한 조항은 인터넷서비스 제공자에 대하여 적용되는 규정이라고 할 수 있다. 그러나 위와 같은 법적 대응방안이 강력하기는 하나 행정기관이 표현의 자유를 과도하게 침해할 수 있다는 측면에서 위헌의 소지는 남아있다. 또한 기술적인 문제나 단속상의 어려움 때문에 위와 같은 방안은 실효성을 거두기 어렵다는 비판도 제기되고 있다.32) 경청해야 할 견해라고 생각한다.

2) 몰래카메라 이용촬영 및 사이버공간 이용 유포

몰래카메라를 이용한 촬영행위에 대하여는 성폭력특별법이 적용될 수 있다. 동법에 의하면 "카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 자는 5년이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처한다"(동법 제14조의2). 따라서 촬영시 본인 스스로의 동의가 있었다면 본죄의 구성요건에 해당되지 않게 된다. 다만 피촬영자의 동의가 있는 경우 본죄는 성립하지 않지만, 이 때 당해 필름의 이용자가 애초의 동의의 범위를 일탈하여 해당 사진 등을 이용할 경우에는 초상권 침해로 인한 불법행위책임이 발생되어 피촬영자는 손해배상청구권을 행사할 수 있게 된다.

본죄는 동법 제14조의 통신매체이용음란죄와는 달리 親告罪가 아니다. 그러므로 피해자의 고소가 없더라도 검사가 공소를 제기할 수 있다. 이는 몰래카메라의 촬영행위가 여관이나 화장실 혹은 목욕탕 등에서 불특정 또는 다수인을 상대로 촬영하는 것이므로 피해자를 특정하기 어렵다는 현실적인 이유를 고려한 것이라고 한다.33)

나아가 몰래카메라를 이용하여 타인이 성관계를 가지는 장면 등을 촬영하여 이를 인터넷에서 판매하는 행위를 한 경우에는 기술한 정보통신망법상 사이버음란부호등 배포죄에 해당될 수 있다.

그러나 여기서 한가지 생각해볼 점은 어떠한 음란물의 경우 그 피촬영자들이 포르노배우인 경우에는 그들의 동의를 얻어 이를 찍어 유포시킨다는 점에서 피촬영자들에 대한 사이버성폭력의 요소는 희박하다고 볼 수 있는 반면에, 이처럼 몰래카메라를 이용한 경우에는 피촬영자들의 의사에 반하여 그들의 성적 사생활이 공공연하게 노출이 되어 정신적으로 심각한 타격을 입게 된다는 점에서 범죄의 피해가 심각하다는 점이다. 생각건대, 몰래카메라를 이용하여 촬영한 장면 등을 인터넷에서 공개하는 행위는 사안에 따라 기술한 정보통신망법상 사이버명예훼손죄(동법 제61조 제1항)를 구성할 수 있다고 보아야 한다. 이러한 적극적인 해석론에 의하여 몰래카메라를 이용하여 촬영한 음란물을 유포하는 행위가 일반적인 포르노그래피 유포보다는 가중처벌되는 결과를 도모해야 할 것이다.

또한 몰래카메라 장치의 제조행위 및 판매행위에 대한 단속이 필요하다고 생각한다. 현재 통신비밀보호법에 의하여 감청설비에 대하여는 인가를 받은 자만이 이를 취급할 수 있고 이를 위반하여 인가를 받지 아니하고 감청설비를 제조·수입·판매·배포·소지·사용하거나 이를 위한 광고를 한 자는 5년이하의 징역 또는 3천만원이하의 벌금으로 처벌하고 있다(동법 제17조 제2호).34) 그러므로 음성인식기능이 있는 몰래카메라에 대하여는 이를 취급하는 행위를 처벌할 수 있는 여지가 있으며 실무상 적극적인 법적용이 요구된다고 생각한다. 다만, 음성인식기능이 없는 몰래카메라의 유통에 대하여는 대응할 수 없는 처벌상의 공백이 있다는 점에서 입법상 조치가 필요하다고 생각된다.

3) 아동포르노그래피 및 청소년이용음란물 유포

아동포르노그래피(child pornography)의 문제도 오늘날 대두되는 범죄현상이다. 인터넷이 그 많은 순기능에도 불구하고 兒童에 대한 異常性慾(pedophilia)을 북돋울 수 있다는 불운한 사실이 인식되고 있는 것이다. 익명성을 제공해줌과 동시에 인터넷은 아동포르노그래피 제공자들로 하여금 보다 손쉽게 그들의 자료를 제공할 수 있는 기회를 만들어주었으며 이는 아동이상성욕자로 하여금 아동을 유인하여 성욕의 제물로 삼을 수 있는 동기를 제공해주었다.

그러한 결과로서 아동포르노그래피는 24시간 내내 온라인 통신이나 인터넷 대화방에서 거래되고 있고, 아동에 대한 성적 착취(child sex abuse)가 담겨져있는 수천개의 영상들이 접근가능한 뉴스그룹에서 사용할 수 있게 되었다. 인터넷관련 아동포르노그래피와 아동유인사례에 대한 기소건수는 증가일로에 서 있다. 예를 들어, 美 법무부는 1995년 이래 매년 10%의 기소 건수 증가가 있어왔다고 밝혔으며, 1999년에는 400건 정도의 기소를 하였다고 밝혔다.35) 비단 미국의 경우뿐만 아니라 아동포르노그래피의 문제는 아동에 대한 성적 건전성을 파괴하는 중대한 범죄라는 점에서 이미 국제적인 공감대가 형성되어 왔고 외국 각국에서도 이에 대한 대응법률들을 제정하여 왔다.36)

국내에서는 이러한 아동 내지 청소년을 착취한 음란물에 대한 대응규정이 제정되지 않고 있다가 최근 청소년의성보호에관한법률에서 이를 범죄화하여 형사법적으로 대응하고 있다. 이렇게 국내의 형벌법규 제정이 지체된 까닭은 이미 국내법제상 형법의 음화반포죄나 정보통신망법상 사이버음란부호배포죄와 같은 구성요건이 기능하고 있었기 때문이었다고 추측된다. 그러나 아동 및 청소년을 포르노그래피를 제작하는 데 이용하고 나아가 그렇게 하여 제작된 포르노그래피를 유통시키는 행위는 일반적인 음란물반포죄보다 보다 강력하고 가중적인 입법조치가 행해졌어야 한다는 점에서 위 청소년성보호법의 입법은 뒤늦은 감은 없지 않다.

우리 청소년성보호법에서는 19세미만의 남녀 청소년이 등장하여 동법 제2조 제2호 각목의 137)에 해당하는 행위를 하거나, 청소년의 수치심을 야기시키는 신체의 전부 또는 일부 등을 노골적으로 노출하여 음란한 내용을 표현한 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터 기타 통신매체를 통한 영상 등의 형태로 된 것을 ‘청소년이용음란물’이라고 정의하고(동법 제2조 제3호), 이러한 청소년이용음란물을 제작·수입·수출한 자는 5년 이상의 유기징역에 처하며(동법 제8조 제1항 : 청소년이용음란물 제작·배포죄), 영리를 목적으로 청소년이용음란물을 판매·대여·배포하거나, 이를 목적으로 소지·운반하거나, 공연히 전시 또는 상영한 자는 7년이하의 징역에 처하고(동조 제2항), 나아가 청소년을 청소년이용음란물의 제작자에게 알선한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역으로 처벌하고 있다(동조 제3항). 또한 동조 제1항의 미수범을 처벌하는 규정도 두고 있다(동조 제4항).

그리고 "청소년매매죄"의 유형으로서 청소년이용음란물을 제작하는 행위의 대상이 될 것을 알면서 청소년을 매매한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하며(동법 제9조 제1항), 청소년이용음란물을 제작하는 행위의 대상이 될 것을 알면서 청소년을 국외에 매매 또는 이송하거나 국외에 거주하는 청소년을 국내에 매매 또는 이송한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 하고 있다(동조 제2항). 역시 위와 같은 행위의 미수범 또한 처벌할 수 있다(동조 제3항).

또한 범죄방지의 계도를 위하여 청소년보호위원회는 청소년의 성을 사는 행위 등의 범죄방지를 위한 계도문을 연 2회이상 작성하여 관보게재를 포함한 대통령령이 정하는 방법으로 전국에 걸쳐 게시 또는 배포하여야 한다는 규정을 두고 있으며(동법 제20조 제1항), 이러한 계도문에는 위 청소년이용음란물 제작 등의 죄(동법 제8조 제1항)를 범한 자의 성명, 연령, 직업 등의 신상과 범죄사실의 요지를 그 형이 확정된 후 이를 게재하여 공개할 수 있다(동법 제20조 제2항).

한가지 지적해둘 점은 독일 등 유럽의 입법례와 비교했을 때 우리 청소년성보호법상 청소년이용음란물제작·배포죄의 법정형은 지나치게 과중한 감이 없지 않다는 것이다. 주지의 사실이지만, 중형주의보다는 처벌의 확실성을 제고시키는 방안을 도모하는 것이 효과적인 형사사법정책이다. 또한 미국 연방법 등의 입법례에서는 아동포르노그래피를 매수한 자도 처벌하고 있다는 점을 고려할 때 우리 청소년성보호법에서도 매수자 처벌규정을 두어야 한다고 본다. 즉, 현재 청소년성보호법은 청소년이용음란물에 대하여 공급자처벌위주로만 대응하고 있으므로 형사정책적 효과를 거두기 어렵다고 본다. 아동에 대한 이상성욕을 가진 수요자가 -처벌의 두려움없이- 계속하여 매수하기를 원하는 한 아동포르노의 암시장은 존속될 것이기 때문이다.

4. 사이버청소년매매춘

인터넷이 현대사회의 코드로 등장한 현시점에서는 인터넷공간을 매개로 한 사이버윤락행위의 심각성이 대두되고 있다. 인터넷공간에서 매매춘을 목적으로 한 ‘원조교제’가 공공연히 성행하고 있는 것은 그 예이다. 국내에는 현재 수백여개의 크고 작은 인터넷 채팅사이트가 운영되고 있으며 대화방의 과반수가 원조교제, 매매춘, 음란대화를 공공연히 벌이고 있다고 한다.38) 윤락행위의 장소가 일정한 현실의 지역적 공간을 무대로 한다는 고정관념은 깨어지고 인터넷은 신종윤락업의 장소가 되고 있다. 심지어 소위 부부교환섹스와 같은 현상까지 인터넷을 통하여 매개되고 있다.39)

특히 여기서 주목하는 것은 성인들이 청소년에게 경제적 대가를 제공함으로써 청소년들과 성관계를 가지거나 이와 유사한 행위를 하는 유형 즉, 소위 원조교제라고 불리는 청소년매매춘의 유형이다. 그 중에서도 이 글에서 사이버성폭력의 한 예로 제시한 사이버청소년매매춘이라 함은 아동이나 청소년을 대상으로 금전적 대가를 지급하고 동의를 얻어 성관계를 가지는 데 사이버공간을 이용하는 경우를 말한다.

사이버청소년매매춘에 관하여 대응하는 본격적 형벌법규로서는 위 청소년이용음란물 유포에서와 마찬가지로 청소년성보호법을 들 수 있다. 원래 이러한 규정은 오프라인공간에서의 청소년매매춘에 대한 대응규정이지만 처벌법규의 내용을 살펴볼 때 온라인상에서의 청소년매매춘 유인행위에도 얼마든지 적용될 수 있다고 보여진다.

청소년성보호법상 "청소년의 성을 사는 행위"라 함은 청소년, 청소년을 알선한 자 또는 청소년을 실질적으로 보호·감독하는 자 등에게 금품 기타 재산상 이익이나, 직무·편의제공 등 대가를 제공하거나 이를 약속하고 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다(동법 제2조 제2호) : "가. 청소년과의 성교행위, 나. 청소년과의 구강·항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위." 그리고, 청소년의 성을 사는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하며(동법 제5조), 청소년매매춘을 하도록 청소년을 강요하는 행위40)를 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다(동법 제6조 제1항). 또한 청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되도록 유인·권유한 자도 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로 처벌할 수 있다(동조 제4항).

청소년매매춘을 위하여 사이버공간을 이용하여 사이트를 개설하는 등의 행위를 처벌하는 규정으로는 동법 제7조(청소년매매춘 알선영업행위 등)를 들 수 있다. 동규정에 의하면, 청소년의 성을 사는 행위의 장소를 제공하는 행위 및 청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하거나, 위 행위에 사용되는 사실을 알고 자금, 토지 또는 건물을 제공하거나, 영업으로 성을 사고 파는 행위의 장소를 제공하는 업소 또는 알선하는 업소에 청소년을 고용한 자는 5년이상의 징역으로 처벌하고(동법 제7조 제1항), 영업으로 청소년의 성을 사는 행위를 하도록 유인·권유 또는 강요하거나, 청소년의 성을 사는 행위의 장소를 제공하거나, 청소년의 성을 사는 행위를 알선하거나, 영업으로 청소년의 성을 사는 행위의 장소를 제공하거나 청소년의 성을 사는 행위를 알선하기로 약속한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하며(동조 제2항), 청소년의 성을 사는 행위를 하도록 유인·권유 또는 강요한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다(동조 제3항). 역시, 위 청소년이용음란물제작배포죄를 범한 자들에 대한 신상공개조치를 규정한 동법 제20조가 청소년매매춘 알선영업자들에 대하여도 동일하게 적용될 수 있다.

Ⅳ. 글을 맺으며

지금까지 사이버성폭력에 대한 여러 가지 쟁점들을 살펴보았다. 입법론적인 문제에 대하여 위에서 지적하였던 점들을 다시 요약·정리하며 이 글의 맺음말을 대신하기로 하겠다.

우선 정보통신망법상 사이버스토킹죄의 대상에 있어서 아동이나 성인의 구별을 하지 않고 있는데 아동을 상대로 하는 스토킹행위의 경우에는 성인을 대상으로 한 스토킹보다 가중적인 처벌이 고려되어야 할 것이다.

그리고 동법상 사이버명예훼손죄의 신설과 관련해서는 일반형법으로도 충분히 대응이 가능한 행위유형을 다시 정보통신망법에서 신종범죄를 신설한 것은 重複的 立法이므로 정당한 입법이라고 생각되지 않으며, 설령 백보 양보하여 사이버명예훼손행위가 형법상 출판물등에 의한 명예훼손죄에 해당되지 못한다 하여도 이를 해결하는 입법정책으로서는 일반형법을 보충적으로 손질하여 개정하는 방법이 보다 무난하지 않았을까 생각된다. 또한 법정형에 있어서도 형법상 출판물등에 의한 명예훼손죄의 법정형보다 정보통신망법상 사이버명예훼손죄의 법정형이 가중되어 있는 것은 타당하지 않다고 본다.

또한 사이버음란부호배포죄에 있어서 淫亂性의 해석은 헌법상의 표현의 자유 및 예술의 자유라는 기본권의 본질이 훼손되지 않도록 엄격해야 함을 다시 한번 강조한다.

그리고 몰래카메라를 이용하여 촬영한 장면 등을 인터넷에서 공개하는 행위는 사안에 따라 정보통신망법상 사이버명예훼손죄(동법 제61조 제1항)를 구성시키는 적극적인 해석론을 통하여 일반적인 포르노그래피 유포보다는 가중처벌되는 결과를 도모해야 할 것이다.

또한 형사정책적으로 몰래카메라 장치의 제조행위 및 판매행위에 대한 단속이 필요하므로 음성인식기능이 있는 몰래카메라를 제조하는 등의 행위에는 통신비밀보호법상 감청설비에 관한 처벌규정을 적극적으로 적용하여야 하며, 음성인식기능이 없는 몰래카메라의 유통에 대하여는 입법상 조치가 취해야 할 것이다.

그리고 청소년성보호법상 청소년이용음란물제작·배포죄의 법정형은 지나치게 과중하다고 생각되고, 또한 동법에 아동포르노그래피의 매수자 처벌규정을 신설하는 것이 효과적인 범죄대응방식이라고 보여진다.

다만, 1회적인 사이버성폭력에 대하여는 성폭력특별법에 의하여 대응이 가능하고 청소년이용음란물 유포행위와 사이버청소년매매춘의 경우에는 청소년성보호법에 의하여 처벌이 가능하므로 입법상 공백은 없다고 생각된다. (끝)

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3) 종래에는 정조에 관한 죄라고 하였다. 이러한 용어가 타당하지 않음은 두말할 필요가 없다.

4) 성적 자기결정권 내지 그 자유는 개인이 향유하는 인격권 및 행복추구권(헌법 제10조)에서 비롯되고, 개인의 인격권 및 행복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고 이러한 자기운명결정권에는 성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 포함된다. 박상기, 형법각론, 박영사, 1999, 144면.

5) 김은경, "사이버성폭력의 개념과 유형", 사이버범죄연구회(CCRF; CyberCrime Research Forum) 제3회 세미나 발표논문, 3면 등.

6) 이하에서는 성폭력특별법이라고 부른다.

7) 성폭력특별법에서 제시한 성폭력범죄의 유형은 대체로 음행매개·음화반포등의 성풍속범죄, 추행·간음목적 약취·유인죄와 추업목적부녀매매죄, 강간죄와 강제추행죄 및 미성년자에 대한 간음죄, 강도강간죄 및 동법상 특수강도강간죄 그리고 소위 몰래카메라촬영죄로 정리될 수 있다(동법 제2조 제1항 제1호∼제5호). 여기에는 물리적인 폭력인 폭행과 협박행위를 수단으로 하는 폭력범죄 뿐만 아니라 폭력행사가 수단으로 되지 않는 음행매개, 음화반포·음화제조·공연음란, 미성년자간음 및 몰래카메라촬영행위가 포함되고 있다. 그러나 이러한 성폭력특별법의 성폭력범죄의 범위 설정은 몇가지 점에서 문제가 있다고 생각한다. ① 우선, 음행매개죄(제242조)와 관련하여 ‘미성년’을 매개하여 간음하게 하였다면 아직 정신적 결정능력이 부족한 미성년자의 온전한 성적 발달을 해쳤다는 점에서 성폭력행위라고 볼 수 있으나 ‘음행의 상습없는 성년의 부녀’를 매개하여 간음하게 하는 음행매개행위는 성폭력범죄라고 보기는 어렵다고 생각된다. 이것이 사회의 건강한 성문화를 유지하기 위하여 이바지하는 부분은 별론으로 하고 당사자의 성적 자유에 반하는 매개행위라고 보기는 어렵기 때문이다. ② 다음으로, 음화반포등의 소위 음란물(pornography)에 관한 죄도 그것이 소위 ‘성범죄’라는 용어에 포섭됨은 별론으로 하고 성폭력범죄의 리스트에서는 제외되는 것이 개념의 명확성을 위하여 타당하다고 생각한다. ③ 그리고, 동법 제14조의 ‘통신매체이용음란죄’는 신종 사이버성폭력의 전형을 보여주고 있다는 점에서 성폭력범죄에 포함되어야 함에도 불구하고 성폭력범죄의 목록에서 제외되고 있음은 타당하지 않다고 본다. 이외에도, 성폭력에는 강간이나 강제추행보다 침해의 정도가 약한 성희롱행위도 포함될 수 있다고 생각된다. 성희롱에도 피해자가 원하지 않음에도 불구하고 그에게 성적으로 추근대고 그를 성적으로 괴롭히는 요소가 분명 존재하기 때문이다. 또한 최근 사회문제가 되고 있는 청소년매매춘행위(소위 원조교제)도 포함될 수 있다고 생각된다. 외관상으로는 성년자와 미성년자 사이에 합의가 이루어지고 있지만 아직 인격적 성숙도가 미약하여 성생활에 대하여 온전한 판단을 하기 어려운 미성년자에게 금전적 대가를 제공하고 성관계를 가지는 것은 청소년에 대한 성적 자기결정권의 침해라고 보아야 하기 때문이다.

8) 스토킹의 예만 보더라도 현실세계의 스토킹과 사이버스토킹은 일정한 차이를 가지고 있다. 美國 법무장관 보고서에서는 오프라인 스토킹과 온라인 스토킹을 다음과 같이 비교하고 있다 : "양자간의 주요한 유사점은 ‘① 대부분의 사례에서 知面이 있는 과거의 친밀한 자들에 의해서 스토킹이 일어난다. ② 대부분의 피해자는 여성이고 대부분의 스토커들은 남성이다. ③ 스토커들은 일반적으로 피해자를 통제하고 싶은 욕망을 범행동기로 삼는다’는 점 등이고, 양자간의 주요한 차이점으로서는 ‘① 오프라인 스토킹에 있어서는 스토커와 피해자가 동일한 지역에 존재하는 데 비하여 사이버스토커는 어디에서든 존재한다. ② 전자통신기술의 발전이 사이버스토커들로 하여금 제3자들에게 피해자를 괴롭히거나 위협하게 시킬 수 있는 손쉬운 방법을 제시해주었다. ③ 사이버스토커들이 신체적으로 피해자를 대면하지 않아도 되기 때문에 전자통신기술은 괴롭힘과 위협의 걸림돌을 감소시켜주었다’는 점 등이다."(1999 Report on Cyberstalking: A New Challenge for Law Enforcement and Industry, A Report from the Attorney General to the Vice President, August 1999.) 다만 오프라인 성폭력과 온라인 성폭력간에 위와 같은 일정한 차이가 있다고 하여 이러한 차이점 때문에 사이버성폭력이 오프라인성폭력보다 감경되어야 하는 것은 아니다. 사이버성폭력의 경우 비록 물리적인 접촉은 없지만 현실공간에서의 성폭력과 마찬가지로 피해자의 ‘자아’에 충격을 가하는 심각한 피해를 유발하는 행위라는 점이 고려되어야 하기 때문이다. 위 美國 법무장관의 사이버스토킹 보고서에서도 이러한 점이 역시 나타나있다 : "사이버스토킹이 신체적 접촉을 포함하고 있지 않다는 사실로 인하여 사이버스토킹이 현실의 스토킹보다 가벼운 것이라는 오해가 생길 수 있다. 그러나 그렇지 않다. 인터넷이 우리의 개인적·직업적 영역에서 매우 중요한 부분을 차지함에 따라서, 스토커들도 개인정보에 관한 접근을 많이 할 수 있고 이러한 통신의 편의를 이용할 수 있게 되었다. 또한 인터넷통신의 비대면적·몰개성적·익명적 성질 때문에 이를 이용하는 경우에는 사이버스토킹을 억제하는 요소도 그만큼 약화될 수 있다. 잠재적 스토커가 피해자를 직접 혹은 전화상으로 대면하는 것으로 꺼려하거나 할 수 없다손 치더라도, 피해자를 괴롭히거나 위협하는 전자적 통신을 전송하는 데에는 두려움이 없을 것이기 때문이다. 결국 현실세계의 스토킹과 마찬가지로 온라인상에서의 괴롭힘이나 협박행위는 신체적 폭력을 포함한 보다 重한 행위의 端緖가 될 수 있게 된다."

9) 김은경, 전게논문, 4면 등.

10) 김은경, 전게논문, 7면. 日本에서는 스토킹의 유형을 연애형 또는 복수형 스토킹, 망상형 스토킹, 탤런트 스토킹, 직업형 스토킹이 있다고 한다(정 완, "스토킹범죄의 형사입법 동향", 형사정책연구, 2000, 가을, 258면 이하).

11) 일부에서는 스토커와 성범죄자를 구별해야 한다는 주장도 있다. 즉 스토킹의 경우 경범죄로 취급되는 경우가 많고 성범죄의 경우 형법범으로 기소할 수 있으며 또한 연애형·복수형 스토킹이 복수를 위하여 부녀폭행 내지 강제추행으로 나아갈 가능성을 생각할 수 있지만 이 경우에도 폭행에 의하여 복수를 하는 것이므로 성욕을 채우는 성범죄자와는 차이가 있다는 것이다(정 완, 전게논문, 262면). 그러나 성범죄와 스토킹 사이에 어느 정도의 구별은 가능하다 하더라도 상당부분 개념의 중복이 있는 것은 부인할 수 없다고 본다.

12) 스토킹(stalking)의 유형, 방법, 특징 등에 대한 자세한 설명을 담고 있는 문헌으로는 김은경/정진수/정완, "신종성폭력연구", 한국형사정책연구원, 2000, 187면 이하 참조.

13) 이하 청소년성보호법이라고 부르기로 하겠다.

14) 이하 정보통신망법이라고 부른다.

15) 참고로 2000년도에 입법이 추진되었던 스토커처벌특례법안에서는 스토킹 및 사이버스토킹을 규율하고 있었던 바, 동법안에서 ‘스토킹’이라 함은 특정한 사람을 그 의사에 반하여 반복적으로 미행하거나, 편지, 전화, 모사전송기, 컴퓨터통신 등을 통해 반복하여 일방적으로 말이나 글 또는 사진이나 그림을 전달함으로써 심각한 공포심이나 불안감을 유발하는 행위라고 규정되어 있었다(안 제2조). 그리고 스토킹범죄 및 사이버스토킹범죄의 구성요건은 "특정한 사람을 그 의사에 반하여 반복적으로 미행하여 특정한 사람 또는 그 가족에게 심각한 공포심이나 불안감을 유발하는 행위를 한 자(다만, 수사기관의 범죄수사 등 다른 법률의 규정에 의하여 허용되는 경우에는 예외로 한다)와 편지, 전화, 모사전송기, 컴퓨터통신 등을 통해 반복하여 일방적으로 말이나 글 또는 사진이나 그림을 전달하여 특정한 사람 또는 그 가족에게 심각한 공포심이나 불안감을 유발하는 행위를 한 자에 대하여는 2년이하의 징역 또는 500만원이하의 벌금에 처한다"라고 규정되어 있었다(동법안 제3조). 다만, 동법안은 1999년 5월 24일 제15대 국회에 상정된 바 있으나 2000년 5월 29일 제212회 국회에서 회기종료로 폐기된 바 있고, 2000년 제16대 국회에서 다시 법안상정이 시도되고 있지만 입법여부는 불확실하다는 점에서 이 글에서는 자세히 언급하지 않기로 하겠다. 동법안에 대한 자세한 설명으로는 백광훈, "인터넷범죄의 규제법규에 관한 연구", 한국형사정책연구원, 2000, 206면 이하 참조.

16) 본죄에서는 공포심이나 불안감을 형성하게 하는 것을 스토킹의 내용으로 보고 있다. 다만 외국의 경우를 보면 이러한 부정적 의사의 모습이 보다 분명히 규정되어 있는 입법례도 있다. 미국의 경우, ‘1999년 스토킹방지 및 피해자보호법(Stalking Prevention and Victim Protection Act of 1999)’이 1999년 9월 29일 상원을 통과하였는데, 동법 제2조에 의하면 미 연방법 제18장 제2261A조는 스토킹(Stalking)이라는 죄명 하에 수정·확대되게 되었다. 동법에 의하면 ‘어떤 사람의 2회 이상 특정개인에 대한 죽음이나 신체상해 또는 그 개인의 가까운 가족 구성원에 대한 죽음이나 신체상해의 상당한 공포감(reasonable fear of death or bodily injury)을 주는 행위에 관여하고 또 그러한 행위가 위의 공포감을 준다고 믿을 만한 상당한 이유가 있거나 그러한 이유를 알고 있는 경우에는 그 개인을 스토킹하는 것’이라는 定義規定을 두고 있다. 이러한 미 연방법의 스토킹에 대한 정의는 미국의 각 州法들과는 다소 차이가 있다. 즉 대부분의 州法들에서는 ‘믿겨질 만한 폭력행사의 위협'(a credible threat of violence)을 스토킹의 요건으로 보는 데 비해, 연방법은 사망이나 상해에 대한 상당한 공포감 내지 두려움을 요건으로 하고 있는 것이다. 사이버스토킹에 관한 자세한 문헌으로는 백광훈, "사이버스토킹의 처벌법규 및 그 문제점", 정보보호21C, 2001.3.-4. 참조.

17) 정진수/정완/김은경, 전게논문, 348면.

18) 컴퓨터통신을 본죄의 출판물의 예로 들고 있는 명시적 문헌으로는 김일수, 「형법각론」, 174면. 또한 본조가 규정하는 출판물 등은 例示規定으로 보아 TV방송이나 비디오도 포함시켜야 한다는 견해로는 박상기, 「형법각론」, 182면.

19) 대법원 1998.10.9, 97도158; 1997.8.26, 97도133.

20) ‘기타 출판물’이 적어도 인쇄한 물건이어야 한다는 견해로는 배종대, 「형법각론」, 264면; 이승호, "사이버공간에서의 언어범죄-사이버명예훼손과 사이버스토킹을 중심으로", 한국법률가대회 발표논문(2000.10.18)(http://kkucc.konkuk.ac.kr/~sangukbo/mainpage.htm). 이승호 교수는 사이버공간의 게시판을 출판물로 보기는 곤란할 것이므로 현행형법의 해석론상으로는 단순 명예훼손죄에 해당될 뿐이라고 하며, 미국에도 출판물에는 편지(personal letters), 광고판(billboards) 그리고 인터넷사이트 상의 게시판 등은 포함되지 않는다는 견해도 소개하고 있다(Rosenoer J. Cyberlaw -The Law of the Internet-, Springer, 1997, 112면)(ibid).

21) 사실을 적시한 경우에는 3년이하의 징역이나 금고 또는 700만원이하의 벌금이고, 허위의 사실인 경우에는 7년이하의 징역, 10년이하의 자격정지 또는 1천5백만원이하의 벌금이다(형법 제309조 제1항 및 제2항).

22) 이에 대하여는 백광훈, "인터넷범죄의 규제법규에 관한 연구", 262면 참조.

23) 매우 흥미로운 논점이기는 하나 사이버성폭력에 관한 형사법적 대응법규를 주제로 삼고 있는 이 글의 성격상 이 분야에 대한 논의는 차후로 미루기로 하겠다. 사이버명예훼손과 관련된 온라인 사업자의 책임문제에 관하여 참고할만한 국내문헌으로는 이승호, "사이버공간에서의 언어범죄", 한국법률가대회(2000.10.28); 황찬현, "사이버스페이스에서의 명예훼손과 인권보장", 정보화사회와 인권보장(2000.12.4) 참조.

24) 위 판례의 내용은 다음과 같다 : "원심이 적용한 법률에 관하여 직권으로 판단한다. 원심판결은, 피고인들이 컴퓨터통신정보제공자로 일하고 있는 공소외 김○○과 공모하여, 1997. 4.경부터 같은 해 12.경까지 컴퓨터정보통신회사인 주식회사 큰날개를 설립하여 ‘BIG’이라는 사설게시판을 개설하여 수수료를 받고서 음란한 영상화면을 수록한 컴퓨터 프로그램파일 73개를 컴퓨터 통신망을 통하여 전송하는 방법으로 판매하였다는 공소사실에 대하여 형법 제243조, 제30조를 적용하여 유죄로 판결하였다. 그러나 형법 제243조는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자에 대한 처벌 규정으로서 피고인들이 판매하였다는 컴퓨터 프로그램파일은 위 규정에서 규정하고 있는 문서, 도화, 필름 기타 물건에 해당한다고 할 수 없으므로 피고인들의 위와 같은 행위에 대하여 전기통신기본법 제48조의2의 규정을 적용할 수 있음은 별론으로 하고 원심이 형법 제243조의 규정을 적용하여 유죄의 판결을 한 데에는 위 형법 제243조의 음화판매죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다(대법원 1999.2.24, 98도3140)."

25) 형법 제243조의 음란물이 ‘物件性’을 기반으로 하기 때문에 사이버상의 기술적 기반인 디지털 전송방식을 포괄하지 못하므로 사이버음란물 배포 등에 대하여는 형법이 아니라 전기통신기본법상 전기통신역무이용음란죄가 적용될 수 있다는 점은 정 완 등 4인공저, "사이버범죄에 관한 연구", 한국형사정책연구원(1999), 156면 참조. 또한 사용료를 지불하는 음란전화 서비스 등의 행위가 특히 청소년보호를 위하여 규제가 필요하므로 이러한 신종매체에 대한 대응방법이 중요하기 때문에 본죄의 ‘기타 물건’이라는 표현은 입법적으로 부족하다는 지적으로는 김영환/이경재, 「음란물의 법적 규제 및 대책에 관한 연구」, 한국형사정책연구원(1992), 82면; 박상기, 「형법각론」, 532면 참조. 反對로 본죄를 목적론적으로 해석해볼 때 ‘기타 물건’의 범위에는 "예시된 방법 이외에 음란한 내용을 전달할 수 있는 모든 매체"로 보는 것이 타당하고 특히 최근에 컴퓨터파일에 담아서 이를 복사하거나 통신상에 띄우는 것이 음란물을 전달하는 가장 보편적인 방법이라는 점을 고려하여 하므로 컴퓨터프로그램파일 또한 본죄의 음란한 기타 물건에 포함된다는 見解도 있다. 배종대, 「형법각론」, 681면.

26) 청소년보호법 제50조 제1호 : 영리를 목적으로 제17조 제1항, 제23조의2의 규정을 위반한 자는 3년이하의 징역 또는 2천만원이하의 벌금에 처한다. 동법 제17조 제1항 : 청소년유해매체물은 이를 청소년을 대상으로 판매, 대여, 배포하거나 시청·관람·이용에 제공하여서는 아니된다. 동법 제23조의2 : 누구든지 영리를 목적으로 외국에서 제작·발생된 매체물로서 청소년에게 음란성, 폭악성 또는 잔인성을 조장할 우려가 있거나 기타 청소년으로 하여금 범죄의 충동을 일으킬 수 있게 하는 매체물을 청소년에게 유통(번역, 번안, 편집, 자막삽입 등의 방법으로 유통시키는 경우 포함)시키거나 이와 같은 목적으로 소지하여서는 아니된다.

27) 전기통신기본법 제48조의2의 죄명을 전기통신역무이용음란물반포등죄로 하였는데, 동조의 행위객체인 ‘부호, 문언, 음향, 영상’은 전기통신의 내용(contents)이므로 ‘음란물’이라는 것은 용어보다는 ‘음란한 내용’이라고 부르는 것이 올바르다는 지적에 대하여는 정 완 등 4인공저, 전게논문, 157면 참조.

28) 형법적 음란물의 개념을 ‘그 전체적인 맥락에서 정신적·미적 의미관련성 없이 性을 국민의 지배적인 윤리의식에 현저히 반하여 노골적·원초적으로 묘사할 뿐만 아니라 공개되어 善良한 性風俗을 위태롭게 하는 음란물만을 지칭한다’고 설명하는 見解(김일수, 「형법각론Ⅳ」, 390면)라든가 음란물에 해당하기 위하여는 ‘性에 대한 과도한 집착을 야기하게 하거나 性을 혐오스러운 것으로 표현한 것, 性을 추잡하고 더러운 것으로 인식하게 하는 내용을 담고 있어야 한다’는 見解(박상기, 「형법각론」, 534면)는 이러한 의미에서 이해될 수 있다.

29) 청소년보호법 제7조 제4호 : 전기통신사업법 및 전기통신기본법의 규정에 의한 전기통신을 통한 음성정보·영상정보 및 문자정보.

30) 청소년보호법 제2조 제3호 : "청소년유해매체물"이라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 것을 말한다. 가. 제8조 및 제12조의 규정에 의하여 청소년보호위원회가 청소년에게 유해한 것으로 결정하거나 확인하여 고시한 매체물, 나. 제8조제1항 단서의 규정에 의한 각 심의기관이 청소년에게 유해한 것으로 의결 또는 결정(이하 "결정"이라 한다)하여 청소년보호위원회가 고시하거나 제12조의 규정에 의하여 청소년에게 유해한 것으로 확인하여 청소년보호위원회가 고시한 매체물.

31) 동법 제8조 제4항 : 청소년보호위원회 또는 각 심의기관은 매체물 심의결과 그 매체물의 내용이 형법 등 다른 법령에 의하여 유통이 금지되는 내용이라고 판단되는 경우에는 그 매체물에 대한 청소년유해매체물 결정을 하기 전에 관계기관에 형사처벌 또는 행정처분을 요청하여야 한다. 다만, 각 심의기관별로 해당법령에서 별도의 절차가 있는 경우에는 그 절차에 의한다. 동법 제8조 제5항 : 청소년보호위원회 또는 각 심의기관은 제작·발행의 목적 등에 비추어 청소년이 아닌 자를 상대로 제작·발행되거나, 매체물 각각에 대하여 청소년유해매체물로 결정하여서는 당해 매체물이 청소년에게 유통되는 것을 차단할 수 없는 매체물에 대하여는 신청 또는 직권에 의하여 매체물의 종류, 제목, 내용 등을 특정하여 청소년유해매체물로 결정할 수 있다.

32) 정 완 외 4인공저, 전게논문, 167-168면 참조.

33) 경향신문, 1999.11.26.

34) 통신비밀보호법 제10조 (감청설비에 대한 인가기관과 인가절차) ① 감청설비를 제조·수입·판매· 배포·소지·사용하거나 이를 위한 광고를 하고자 하는 자는 정보통신부장관의 인가를 받아야 한다. 다만, 국가기관의 경우에는 그러하지 아니하다.

② 정보통신부장관이 제1항의 인가를 하는 경우에는 국무총리의 승인을 얻어야 한다.

③ 정보통신부장관은 제1항의 인가를 하는 경우에는 인가신청자, 인가연월일, 인가된 감청설비의 종류와 수량등 필요한 사항을 대장에 기재하여 비치하여야 한다.

④ 제1항의 인가를 받아 감청설비를 제조·수입·판매·배포·소지 또는 사용하는 자는 인가연월일, 인가된 감청설비의 종류와 수량, 비치장소등 필요한 사항을 대장에 기재하여 비치하여야 한다. 다만, 지방자치단체의 비품으로서 그 직무수행에 제공되는 감청설비는 해당기관의 비품대장에 기재한다.

⑤ 제1항의 인가에 관하여 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

35) The Electronic Frontier: The Challenge of Unlawful Conduct involving the Use of the Internet, A Report of the President’s Working Group on Unlawful Conduct on the Internet, March 9, 2000. 중 Appendix C – Online Child Pornography, Child Luring, and Related Offence, 8면.

2004-06-24