1. 특허법의 목적과 특허권자의 승인 없는 실시제도의 취지
지적재산권법의 주된 목적은 인간의 지적 창작물에 법적인 보호를 부어함으로써 창작의욕을 고취하는 한편, 과도한 보호로 인해 창작의 성과를 사회가 충분히 향유할 수 없게 되는 현상을 방지하는 데 있다. 비배타적(nonexclusive), 비경쟁적(nonrival) 특성을 지니는 공공재로서의 정보에 대하여 독점적 권리를 부여하는 것은 창작의 발전과 사회적 확산을 위한 정책적 고려에 기인하는 것이다.
이러한 관점에서 특허법은 발명을 보호·장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다고 규정하고 있다.(특허법 제1조) 따라서 특허권의 목적에 따라 설정된 정책적 목적을 달성하기 위하여 특허법은 특허권을 보호하는 한편 특허권을 제한함으로써 양자의 균형을 맞추기 위한 노력을 전개한다. 지적재산권 제도와 특허법의 입법 취지에 비추어, 특허권은 개인의 배타적 권리 보호를 넘어 특허 본래의 목적인 산업발전 등 공공의 이익 실현에 기여할 수 있어야 한다. 특허권자의 승인 없는 정부 실시나 통상실시권의 재정은 특허 본래의 목적에 위배되어 공공의 이익에 반하는 특허권의 남용을 규제하고 특허권 본래의 목적을 실현하기 위해 국제적으로 합의한 최소한의 제도적 수단이며, 특허권 제도 전체의 건강성을 보장하는 핵심적 기능을 수행하는 것이다.
2. 현행 특허법 규정의 제한성과 사인에 의한 공공의 이익 실현의 비실효성
특허법 제106조(특허권의 수용 등)
① 정부는 특허발명이 전시·사변 또는 이에 준하는 비상시에 있어서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 특허권을 수용하거나(제1호의 경우에 한한다)특허발명을 실시하거나 정부외의 자로 하여금 실시하게 할 수 있다.
1. 국방상 필요한 때
2. 공공의 이익을 위하여 비상업적으로 실시할 필요가 있을 때
특허법 제107조(통상실시권 설정의 재정)
① 특허발명을 실시하고자 하는 자는 특허발명이 다음 각 호의 1에 해당하고 그 특허발명의 특허권자 또는 전용실시권자와 합리적인 조건하에 통상실시권 허락에 관한 협의(이하 이 조에서 "협의"라 한다)를 하였으나 합의가 이루어지지 아니하는 경우 또는 협의를 할 수 없는 경우에는 특허청장에게 통상실시권 설정에 관한 재정(이하 "재정"이라 한다)을 청구할 수 있다. 다만, 공공의 이익을 위하여 비상업적으로 실시하고자 하는 경우와 제4호의 규정에 해당하는 경우에는 협의를 하지 아니하여도 재정을 청구할 수 있다.
1. 특허발명이 천재·지변 기타 불가항력 또는 대통령령이 정하는 정당한 이유 없이 계속하여 3년이상 국내에서 실시되고 있지 아니한 경우
2. 특허발명이 정당한 이유없이 계속하여 3년이상 국내에서 상당한 영업적 규모로 실시되지 아니하거나 적당한 정도와 조건으로 국내수요를 충족시키지 못한 경우
3. 특허발명의 실시가 공공의 이익을 위하여 특히 필요한 경우
4. 사법적 절차 또는 행정적 절차에 의하여 불공정거래행위로 판정된 사항을 시정하기 위하여 특허발명을 실시할 필요가 있는 경우
5. 자국민 다수의 보건을 위협하는 질병을 치료하기 위하여 의약품(의약품 생산에 필요한 유효성분, 의약품 사용에 필요한 진단키트를 포함한다)을 수입하고자 하는 국가(이하 이 조에서 "수입국"이라 한다)에 그 의약품을 수출할 수 있도록 특허발명을 실시할 필요가 있는 경우
현행 특허법 제106조와 제107조는 강제실시제도를 규정하고 있지만, 특허권자의 사익과 공적 이익을 적극적으로 조정․실현하는 기능을 수행하기에는 불충분한 것으로 평가된다.
제106조는 정부의 특허 수용․사용을 ‘전시·사변 또는 이에 준하는 비상시’로 제한하고 있다. 비록 수용은 국방상 목적으로 한정하였지만, 수용과 사용은 재산권에 대한 침해 정도가 다른 것임에도 불구하고, 수용과 실시를 같은 조문에 규정함으로써 특허 사용(실시)의 경우에도 합리적 근거 없이 비상시를 요건으로 하여 정부에 의한 특허사용의 가능성을 과도하게 제한하고 있다. 2005년 5월 31일 법률 제7554호로 일부 개정된 특허법 제106조에서, 제107조의 재정(裁定)에 의한 강제실시권과 별도로 공공의 이익을 위한 비상업적 실시를 추가한 이유는 재정청구에 의할 경우 긴급사태라 하더라도 재정에 시간이 많이 소요될 수 있기 때문에 비상사태에 효율적으로 대비할 수 있도록 하기 위함이었다. 그러나 이러한 개정은 법률의 체계상으로도 조화를 이루지 못하는 것이다. 공익 목적 실현을 위한 특허 사용에 있어 정부의 사용을 제3자의 사용보다 더 엄격하게 제한해야할 합리적 이유가 존재하지 않음에도 불구하고, 제106조는 제3자 사용보다 요건을 정부 사용의 요건을 강화하고 있다. 즉, 공공의 이익을 위한 특허 발명의 실시에 있어, 제107조의 재정실시는 비상시를 중복 요건으로 하지 않음에 반해, 제106조 정부 실시의 경우에만 비상시를 중복적 요건으로 규정하여 정부 실시의 가능성을 합리적 이유 없이 더 엄격하게 제한하는 것이다.
제107조 제1항의 통상실시권 재정 제도는 주로 특허권자와 이를 사용하려는 사용자 사이의 이해관계를 공적으로 조정하는 측면에서 접근하고 있다. 3년 이상의 불실시, 불충분 실시, 공공의 이익을 위해 특히 필요한 경우 및 불공정거래행위를 시정하기 위한 실시를 규정하고 있으나, 이러한 재정실시권은 주로 이윤 동기가 지배적인 사기업이나 개인에 의한 청구를 전제로 하고 있다제107조제1항의 재정실시 청구자에 정부가 포함되는지 여부는 명확하지 않으나, 제106조제1항제2호와 제107조제1항제3호가 실질적으로 동일한 규정임에도 불구하고, 2005년 특허법 개정에서 현행 제106조제1항제2호를 새롭게 규정한 연혁 등에 비추어 보면, 제107조의 청구권자에는 정부가 포함되지 않는 것으로 보는 것이 타당하다고 봄. 일본의 경우에는 이와는 다른 해석론이 제기되고 있으나, 일분의 경우는 우리 특허법 제106조와 같은 규정이 존재하지 않는다는 점에서 특허법의 규정 방식이 다름. 즉, 경제적 이익을 고려하지 않을 수 없는 제3자인 사인(私人)에 의해서 공공의 이익 실현을 확보하는 방식의 제한적 제도인 것이다. 이러한 제한성으로 인하여 공공의 이익 실현을 위한 특허 실시가 적극적으로 요구되는 경우에도, 특허 실시의 경제성이 보장되지 않는다면, 제107조의 규정은 활용되지 못한다. 일반적으로 특허의 실시에는 상당한 자금과 물적 시설이 필요하다는 점을 감안하면, 이는 결국 공익의 요구를 경제성 판단에 종속시키게 되는 것이며, 결과적으로 특허발명의 실시를 통해 공공의 이익을 실현하고자 하는 제도의 취지를 달성할 수 없도록 하는 것이다.
3. 국제인권규약 상 지적재산권의 공익실현에 관한 국가의 의무
2001년 12월 UN 경제적․사회적․문화적 권리 위원회(UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, 이하 사회권위원회)는 지적재산권과 인권에 관한 성명서3를 채택하고, “지적재산권법의 시행과 해석에 국제인권 규범이 조화되도록 하는 것이 가장 중요하다.”라는 결론을 제시했다.(성명서 18항) 또한 2001년 UN경제이사회 인권위원회의 ‘인권보호 및 촉진 소위원회’(United Nations Economic and Social council Commission on Human Rights Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human Rights)는 『인권과 지적재산권에 관한 결의』를 통해 TRIPs협정이 건강권, 식품권과 자결권에 소극적인 영향을 미치고 있음을 지적하면서 모든 국가는 국제법에 근거한 인권보호의 국제적 의무가 경제무역정책과 국제무역협정에 우선함을 중시할 것을 요구하고, 국제무역정책을 입안하는 과정에서 국제인권원칙과 국제인권의무를 충분히 존중할 것을 요구한 바 있다"Human Rights and Intellectual Property : Statement by the Committee on Economic, Social and Cultural Rights," 14 December 2001, E/C.12/2001/15.
2005년 UN 사회권위원회는 『경제적․사회적 및 문화적 권리에 관한 국제 규약』 제15조 제1항(c)사회권규약 제15조 제1항 이 규약의 당사국은 모든 사람의 다음 권리를 인정한다. (a) 문화생활에 참여할 권리 (b) 과학의 진보와 응용의 혜택을 향유할 권리 (c) 자기가 만든 모든 과학, 문화, 예술 작품에서 생기는 정신적, 물질적 이익의 보호를 통해 혜택받을 권리에 관한 『일반논평 17』을 채택하였는데, 일반논평에 의하면 지적재산권은 인권인 ‘저자의 권리’와는 구별되어야 하며, ‘저자의 권리’는 문화와 과학에 대한 권리에 의하여 제한될 수 있다. 이와 관련하여 『일반논평 17』은 다음과 같이 당사국의 의무를 구체화하고 있다. “당사국은 규약에 보장된 권리를 최대한 증진하고 보호할 목적으로, 한편으로는 제15조 1(c)항의 의무와 다른 한편으로는 규약 상 다른 규정의 의무 사이에 적절한 균형을 맞출 의무가 있다. 이러한 이익형량에 있어, 저자의 사익이 부당할 정도로 선호되어서는 아니 되며 창작품에 대한 폭넓은 접근을 향유할 공익이 정당하게 고려되어야 한다. (중략) 궁극적으로 지적재산은 사회적 산물이고 사회적 기능이 있다. 따라서 당사국은 필수의약품, 식물종자 또는 기타 식량생산 수단, 또는 교과서 및 학습 자료에 대한 터무니없을 정도로 높은 접근 비용이 건강, 식량 및 교육에 대한 다수의 국민의 권리를 제한하지 않도록 방지할 의무가 있다. 또한 당사국은 발명의 상업화가 생명권, 건강권 및 사생활보호 등 인간의 권리와 존엄성의 완전한 실현을 위태롭게 할 경우 이러한 발명을 특허대상에서 제외시키는 등의 방법으로, 인간의 권리와 존엄성에 반하는 과학적 및 기술적 진보의 이용을 방지하여야 한다.”국가인권위원회, 『유엔인권조약감시기구의 일반논평 및 일반권고』, 2006 193쪽 참조
4. TRIPs 협정에 근거한 특허법의 개정
현행 특허법 제106조는 TRIPs 협정 제31조(권리자의 승인 없는 다른 사용)의 규정을 적극적으로 반영하지 못하고 있다. TRIPs 협정 제31조는 강제실시권의 인정여부는 사안마다 개별적으로 그 이익을 비교 형량하여 결정하여야 하고, 국가긴급사태, 극도의 위기상황, 공공의 비상업적 사용인 경우에는 특허권자의 사전 협의 없이도 특허권자의 승인 없는 실시가 허용된다. 특허법 제106조의 ‘전시·사변 또는 이에 준하는 비상시’ 요건은 전시상황과 더불어 TRIPs협정상의 표현인 국가 비상사태, 극도의 긴급 상황을 의미하는 것이며, ‘공공의 이익을 위하여 비상업적으로 실시할 필요가 있을 때’는 협정의 공공의 비상업적 사용에 해당하는 것이다. 결국, 협정에서는 ‘공공의 비상업적 사용’(public non-commercial use)이 ‘국가긴급사태, 극도의 위기상황’(national emergency or other circumstances of extreme urgency)과 별개의 요건으로 독자적으로 규정되어 있으나, 현행 특허법 제106조는 이를 중복적 요건으로 규정하고 있다.
TRIPs 협정의 ‘공공의 비상업적 사용’이 국가 비상사태 등 긴급 상황에 준하는 정도의 긴급성과 심각성을 전제로 하는 것이라는 주장이 있으나, 이는 타당하지 않다. TRIPs 협정 당시 협약 당사자들은 ‘국가긴급사태, 극도의 위기 상황’과 ‘공공의 비상업적 사용’은 질적으로 다른 규정으로 인식했으며, 이는 협정의 논의과정에서도 명시적으로 드러난다. 가령 협정 제31조b)의 사전협상의무 규정과 관련한 논의경과를 살펴보면, ‘국가긴급사태, 극도의 위기상황’에 대하여 사전 협상 의무를 면제하는 것에 대해서 회원국은 별다른 어려움 없이 합의에 이를 수 있었지만, ‘공공의 비상업적 사용’의 경우에는 이견이 존재했음을 확인할 수 있다. 논의 결과 ‘국가긴급사태, 극도의 위기 상황’에서는 강제실시권 발동 후 가능한 한 빠른 시간 내에 권리자에게 통보해야 하는 의무를 부과하고, ‘공공의 비상업적 사용’시에는 정부 또는 계약자가 유효한 특허가 있다는 사실을 특허 검색 없이도 알 수 있는 경우에 한하여 즉시 권리자에게 통보하는 것으로 결정된 바 있다특허청, 『WTO TRIPS 협정 조문별 해설』, 2004, 191쪽. 만약 ‘공공의 비상업적 사용’이 ‘국가긴급사태, 극도의 위기 상황’에 준하는 정도의 긴급성과 심각성을 전제로 하는 것이라면, 사전협상 의무와 관련해서 두 경우를 절차적으로 분리하여 규정할 어떠한 합리적 근거도 존재하지 않는 것이다. 이러한 논의 과정은 협정의 당사국들이 ‘국가긴급사태, 극도의 위기 상황’이라는 규정과 ‘공공의 비상업적 사용’이라는 규정을 명백히 다른 의미로 이해한 것이라는 점을 반증하는 것이다. 또한 논의과정에서 미국은 공공의 비상업적 사용의 예로서 정부가 실시하는 우주개발 등 대규모 사업을 거론한 바 있으며, 우주개발사업이 ‘국가긴급사태, 극도의 위기 상황’에 준하는 긴급한 상황에서 진행될 수 있는 성질의 프로젝트가 아니라. 장기적 계획과 일정으로 수행되는 것이라는 점에 비추어도 이러한 해석이 타당하다는 점을 확인할 수 있다.
또한 많은 연구자들이 TRIPs 협정의 강제실가 긴급 상황에만 적용될 수 있는 것으로 한정 해석하는 것은 협정의 취지에 부합하지 않는다는 점을 지적하고 있다. 이러한 취지에서 협정 제31조에서 제시한 범주들은 제한적 열거(exhaustive)가 아니라, 예시적(illustrative) 규정이라는 해석론이 제기되고 있다Ebenezer Durojaye, "Compulsory license and Access to medicine in post DOHA era: What hope for Africa?", Netheland International Law Review, LV:33-71, 2008;. TRIPs 협정이 발효(1995. 1. 1.)된 이후인 1995. 12. 5. 선고된 독일연방대법원의 판결(1996 GRUR 190, 192, 28 IIC 242 (1997))도 독일 특허법상의 ‘공공의 이익’ 규정을 해석함에 있어서 긴급성을 판단의 기준으로 고려하지 않았다. TRIPs 협정과 공중보건에 관한 선언(도하선언문, 2001년 WTO 각료회의 채택)은 “각 회원국들은 강제실시권을 허여할 권리를 가지며 강제실시권이 허여될 근거를 결정할 자유를 지닌다.”라고 하여 회원국 재량에 의하여 강제실시권 발동 여부를 결정할 수 있다는 점을 명확히 하고 있다. 도하선언 5단락(c)는 협정 제31조(a)의 ‘국가긴급사태, 극도의 위기 상황’을 ‘공중의 건강이 위기에 처한 상황’으로 구체화하고 있으나, ‘공공의 비상업적 사용’에 대해서는 구체적인 기준을 제시하지 않고 있다. 이는 결국 공공의 이익에 대한 구체적인 판단은 전적으로 개별적 상황에 따라 달라지는 것이라는 취지를 간접적으로 확인하는 것이다. 이러한 점들에 비추어, 협정 제31조가 결코 강제실시의 적용을 긴급 상황에 한정해서 제한하는 것이 아니라는 것은 명확한 것이다위 Ebenezer Durojaye(2008) 및 Richard Gold and Danial K. Lam, "Balancing Trade in Patents: Public Non-Commercial Use and Compulsory Licensing", 6 J. of World Intell. Prop. 5 (2003) 등 참조.
5. 특허법 제106조 개정의 필요성
정부는 특허권에 의해서 보장되는 사익과 특허권 제도의 통한 공익 실현의 목적을 적극적으로 조정하고, 특허권자자 배타적 지위를 남용함으로써 특허발명의 사회적 활용 촉진이라는 법 목적의 실현을 저해하는 행위를 방지할 의무가 있다. 그러나 현재의 제도는 제106조의 ‘비상시’라는 요건의 엄격성과 제3자 청구를 전제하는 제107조의 제한성으로 인해, 경제성 없는 특허발명의 실시를 통한 공익과 사익의 조화 가능성을 제도적으로 실현하는 데에 있어서 제도상의 공백과 흠결이 존재하는 것으로 평가할 수 있다.
특히 현행 특허법 제106조는 TRIPs 협정 발효 이후 두 차례에 걸쳐 개정되었으나, 개정 내용은 최소한의 기준을 제시하고 있는 협정의 내용마저 적극적으로 반영하지 못하였다. 1995년의 개정(1995.12.29 법률 제5080호)은 국방상 필요에 의한 수용․사용을 전시․사변 또는 이에 준하는 비상시로 한정하는 소극적인 개정이었으며, 2005년의 개정( 2005.5.31 법률 제7554호)은 수용을 국방상 필요한 경우로 제한하고, 공공의 이익을 위한 비상업적 실시를 추가하였으나 비상시의 요건과 중복하여 요건을 설정한 제한적인 개정이었다.
때문에 현행 제106조 규정을 TRIPs 협정에라도 부합하는 수준으로 개정함으로써, 공익과 사익을 조정함으로써 특허권의 목적을 적극적으로 실현해야할 의무가 있는 정부가 공공의 이익을 실현할 수 있는 최소한의 가능성을 확보해야 할 것이다.
2009-12-20
